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2. 訴和訴權的理論與實踐
3. 試論當事人的舉證責任
4. 民事證據制度的理論與實踐
5. 論人民檢察院對民事裁判的抗訴
6. 關于民事訴訟主體制度的研究
7. 關于我國民事上訴制度的研究
8. 對我國民事再審制度的研究
【論文摘要】明代民事案件從訴訟方面看,有比較完整的民事案件的訴訟程序;對案件的受理也有一定要求;審判的制度仍然實行據狀糾問制,即審問必須根據訴狀進行;判案制度基本遵照法律的規定,在認定雙方當事人各自所應承擔的責任后,依據法律基本原則進行處理。
一、案情簡介
明朝人陳玉秀所著公案小說《律條公案》中的一則故事。
淮安府清河縣龍光的兩個女兒,先后嫁給錢佩和胥慶。嫁后,她們都有了自己的孩子。錢家的是個男孩,叫錢明。胥家則生了個女兒,叫做賽英,恰巧二個孩子又是同歲。當這兩個孩子五歲的時候,由舅舅龍祥作為媒人,兩家人為孩子定了親,并下了聘禮。這在當時被稱為割衫襟為親。
不想此后錢佩的家境敗落,胥慶聽說便將女另聘李賢。錢佩托龍祥去責問,要求盡快給雙方的子女完婚。但胥慶置之不理。錢佩無奈只得向清河縣具狀控告,他的狀紙上說:“告狀人錢佩,系本縣居民,為胥慶違背婚約導致家族絕祧一事提出控告。當年我曾由龍祥為媒,聘定了胥慶長女賽英與男錢明為妻。今天,兩家的孩子已經長大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥慶看我家經濟狀況不如當初,便又接受了富人李賢重聘,逼立休書。舉家震驚,感到實在不該生這孩子。娶媳為了繼承宗祧,遭到這樣的變故,就有如決了我家的后嗣,誓不戴天。懇請老爺可憐貧窮之人,使我的兒子能夠完娶。當時,趙士登是該縣的知縣,準了狀子拘提胥慶,沒想到胥慶提出了反訴說:“我的女兒賽英曾由其姨夫錢佩為媒,聘與他的侄子錢忠為妻。不幸錢忠父子相繼死去,他竟逼迫我將女兒嫁給他的兒子錢明為妻。不允別聘。切思尊卑親屬,兄娶弟婦,破壞倫理綱常。請求老爺懲治奸徒。”縣令也準訴。次日,把兩個人都勾拘到堂??h主問胥慶:“你一女已經許配錢明,怎可以再聘?”胥慶說:“小的當時將女許嫁他侄錢忠,錢忠死,另行改嫁,是很正常的?!卞X佩反駁:“當時過聘,媒書可證,怎么說許給了錢忠?這純屬抵賴,望老爺把女兒還給我的兒子讓他能夠完婚,使我的家族能夠延續?!笨h主問龍祥:“你為媒人,孰是孰非,公道說來。”龍祥答道,兩家確實自愿結婚,由其做媒人,并支付了聘禮??h主隨后得出了這樣的結論:“胥慶、錢佩是嫡親兩姨姻親關系,依律不宜結婚,應當離異。胥慶在當初定親時已經有了過錯,受人聘禮卻又撕毀婚約,重責三十;錢佩違律結婚,重責十板?!辈伺袥Q,胥慶之妻與錢佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,禮制上有明確規范,而律例森然。胥慶既受錢佩鐲環之聘,不合改圖二姓。但賽英與錢明,實兩姨之姐妹,安可違禁成婚?各捏虛詞,并應擬杖。聘財入官,男女離異。
二、案例評析
明代公案小說十分流行,內容上以民事、刑事案件為主;形式上都收錄有原告的狀詞、被告的訴詞和官府的判詞。而從其功能上來看,不僅僅是一種娛樂之作,而以司法訴訟的實用性為其原則。其中的法律故事,雖說出自小說家言,可以認為是當時法制狀況的一種實錄。而這一類小說中,所記載的故事都是一些民間發生的再平常不過的小案件,多半如所引案例這樣波瀾不驚,即便其中有些周折,如這里胥慶那樣悔婚在先,由捏造事實妄圖抵賴,但在明察秋毫的老爺面前,這種伎倆不值一曬,總能明斷是非。但也正如此,才更貼近當時社會法制的現實狀況,越來越為研究者所矚目。
至于這一案件,是一起平常的婚姻爭訟。但從中我們可以看到明代中后期,訴訟制度和婚姻制度的一些特點。
從訴訟方面看,本案記載了當時一個比較完整的民事案件的訴訟程序。
首先,關于的制度。縱覽中國古代法律,一般可以通過五種方式實現。其一,當事人告訴;其二,一般人告訴,即非當事人或者其親屬的第三者向官府進行告發;其三,犯罪人自首;其四,官吏舉發,即指沒有審判職權的官吏發現犯罪和犯罪人而進行的舉發;其五,審判機關糾問,即在沒有個人控告或有關官吏舉發的情況下,執掌審判的官員發現犯罪后,有權主動追查犯罪、進行審判。
而在中國古代社會中,“息訟”是各級司法機關的司法活動的首要價值取向。因此,除非命盜、或反逆重案一般不采取后面的四種方式。特別是第二種,一般情況下,這類人都被看成是“訟棍”、“刁徒”加以打擊。而如本案中錢佩那樣親自具狀向衙門控告,是在基層司法進行訴訟最為普遍的一種啟動方式。
而要有訴狀,即今天所說的書,民間稱之為狀子。明代的一般要求用書面方式,按照一定的格式由本人親自書寫,如果無法正確書寫狀子的,可以由人代書,但必須注明。狀子中首先要標明訴狀人姓名,所告何事,若有必要還應該寫上告狀人的籍貫,具體說就是告狀人某某告為某某事,然后要寫明具體情況或經過,最后是諸如本案中所述“懇爺憐貧,剪惡完娶,陰功萬代”之類的套語。而狀紙中的內容,按規定要求據實陳述。但實際上,為了引起官方的重視,博取同情,一般在狀子中都要有些添油加醋的成分。如錢佩的訴狀中就把悔婚一事上升到斷子絕孫,不共戴天的高度。這恐怕是一方面,想讓老爺了解問題的嚴重性,另一方面,也在暗示如果老爺不能解決問題,難免要發生更嚴重的事件,多少有要挾的意味。
其次,案件的受理。中國古代對案件受理也有一定要求。除了規定必須得有受理權的職能部門才可接受案件之外,對案件受理條件也有著具體要求,告狀必須符合要求,否則不予受理。但由于社會生活極其復雜,這一規定實際上很難行得通,所以明代從法律上取消了這些規定。但在具體的司法實踐中,明代的官府還是對案件的受理設置了不太嚴格的規定,通過以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事實和理由等等。
第三,關于審判的制度。在明代仍然實行據狀糾問制,即審問必須根據訴狀進行。本案中錢佩和胥慶原告、被告兩人當堂接受趙知縣的審理,這是當時最普遍的一種庭審方式。由原告提出的事實和理由以及相應的證據,被告提出自己反駁的事實和理由以及相應的證據,當堂對證。
一般來說,我國古代訴訟以口供為最重要的依據,但從所引案例來看,趙知縣在聽取雙方陳述后,便直接要求原告舉證,當原告拿出當年的婚書,并且由媒人作了證實之后,徑直作了判決。這說明至少在民事審判中,除口供外,其他證據也是定案的重要的甚至是主要的依據,而且不同類型的案件,要求原被告以不同種類的證據來證明自己的主張。
第四、關于結案的制度。一直以來,有學者認為,明清時期,基層司法機關對于民事案件,采取了一種“父母官”式的審判模式,即在庭審中多以調解結案,或判決不按照法律的規定,而是按照情理裁決,帶有很大的隨意性。這顯然是一種比較片面的認識。汪輝祖在筆記中就指出,州縣官在案件階段,可以按照情理對訴狀做出批示,推動案件調解結案,但一旦進入庭審階段,那么必須依照法律進行裁判。而明代
法律中就明確規定:“凡斷罪皆須具引律令,違者笞三十”。明確規定對案件的審結要求司法官吏按照法律給犯人定罪。從本案的最后審理結果來看,基本遵照了法律的規定,在認定了雙方當事人各自所應承擔的責任后,依據法律基本原則作了處理。
但從這一案件中也可以看出,在處理民事案件中,法官在適用法律上,在遵循法律的基本原則、基本制度的前提下,是有著一定的“自由裁量權”的。從本案的法律適用上看,主要是依照明朝法律《戶律?婚姻》中“若娶己之姑舅兩姨姊妹者杖八十,并離異”,以及“凡男女定婚之初,若有殘、疾、老、幼、庶出、過房、乞養者務要兩家明白通知,各從所愿。寫立婚書依禮聘嫁,若許嫁女已報婚書,及有私約而輒悔者,笞五十,雖無婚書,但曾受聘財者亦是……若再許他人未成婚者,杖七十”的規定。在案件中,胥慶、錢佩兩家所訂立的婚姻關系違反了法律的禁止性規定,同時也是禮制不容許的,這是本案中的原則性問題。因此,這樣的婚姻關系一旦訴至官府必須解除,責任人應當承擔違法失禮行為的責任。這使國法綱常都得到了伸張。但鑒于百姓法律知識不足,這類事情層出不窮,對于如胥慶、錢佩這樣的違制婚姻的主婚人,雖然不能不罰,但是從輕發落。本應當各杖八十,但執行上,卻只是打了十板,而胥慶多出的二十板子,則主要是對于他悔婚的處罰,但按照法律這種行為本來應“杖七十”。趙知縣即是按照這個思路做出的裁決。
從婚姻制度上看。這一案例表明,明朝關于婚姻方面的規定有很強的延續性,從基本制度上來看,基本沿襲唐宋舊律,而傳統的禮制仍然被部分保留在婚姻締結的過程之中。如媒妁之言仍然被視為婚姻中不可缺少的一個條件;主婚權屬于父母,而雙方父母也是發生違制婚姻時的第一責任人,受到法律的處罰;名義上,婚姻的締結仍然要履行所謂的六禮程序,但實際上已經被大大簡化,只部分保留了一些名目,最關鍵的是要有婚書和聘禮,這是兩個基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦發生婚姻糾紛最有力的證據。
但有一個現象值得關注,通常我們說唐明律之間在內容上的一個明顯的差異就是“重其所重,輕其所輕”,這反映了國家對人民日常生活干預的減弱,如本案所涉及的婚姻問題上,關于悔婚的處罰,唐律規定有婚約又反悔的杖六十,而明律則笞五十;而如果另許配他人,則唐律杖一百,而明律規定則杖八十。
而從實際的司法實踐和百姓的日常生活中,這種現象則更加明顯。如本案中,胥慶、錢佩兩家人所訂立的婚約相當有問題,實際觸犯法律不只一條,前面已經指出,姨表親結婚已經是違制,而且,按照明朝法律規定,強調“男女婚姻,各有其時”,即適齡者方許結婚,規定禁止“指腹”和如本案中那種在子女尚未達到適婚年齡就“割衫襟為親”的行為。然而這樣的制度,百姓固然置若罔聞,甚至可能真的是全然不知,否則,錢佩也不敢拿著這樣要求保護違制婚姻的狀紙向衙門控告;而官府對這樣的婚姻問題也大有見怪不怪之勢,雖然不能不依法判決前一個婚姻關系無效,但處罰從輕,不予深究,反而是更多責備胥慶不該中途悔婚,似乎從內心中認可了這種并不合法的婚姻關系??梢哉f正是這種認識,才導致了清代“其姑舅兩姨姊妹為婚者聽從民便”這樣的條例出臺。
【參考文獻】
[1]明陳玉秀.律條公案.[M].
[2]大明律.[M].北京:法律出版社.2003(44).
(一)立法上的缺陷刑事附帶民事訴訟的執行根據是民事訴訟法中的執行篇。然而,我國現階段民事訴訟法中關于執行方面的法條數量又很少,縱觀整個執行篇,也才是33條,從中可以看出,我國關于執行方面的規定是及其匱乏的。這就導致在實務界中,執行法官在執行判決時沒有一部完整的法律可遵循,導致大量程序無法操作,或者操作隨意進行。而且刑事附帶民事訴訟過分依賴于刑事案件的判決結果,實踐中“先刑后民”的處理方式更使得被害人處境雪上加霜。附帶民事訴訟本身具有兼刑法、民法、刑事訴訟、民事訴訟為一體的特殊性,所以,無可避免現行法律上的沖突。
(二)法律意識薄弱是執行難的“觀念障礙”法律意識薄弱,主要針對當事人而言的,具體體現在兩方面:第一,對于申請人而言,往往沒有意識到將來面對執行的風險,在提出賠償請求后并沒有積極主動去調查被告人的財產狀況及財產來源,當進入到執行程序后,以為通過法院的“強制執行”就可以拿到賠償,可是現實卻讓人傻眼,由于執行人員基于案件繁多,并沒有精力及時調查被執行人的財產狀況,這就為被執行人“主觀執行不能”提供了轉移財產的良機,最終導致執行無法進行。當自己的權益得不到實現的時候,往往就會把責任歸咎于法院的執行不力,而忽略了自己應對自己的行為承擔最起碼的責任。第二,而對于被申請人而言,法律意識更是薄弱。在司法實踐中,被申請人往往有著極大的抵觸心理,自己不但不主動履行,在強制執行程序開始后反而會千方百計轉移財產。
(三)檢察機關的執法監督乏力刑事附帶民事訴訟的執行難問題還有一個很大的因素就是缺乏對執行機關具體的監督立法。雖然我國《刑事訴訟法》和《檢察院刑訴規則》都有對執行問題的相關規定,但是從當前司法實踐來看,確實存在相關的問題,如:檢察院在法院刑事附帶民事執行中,并沒有具體的負責部門,也沒有明確的監督方式,這些情形的存在使得檢察機關未充分發揮其應有的功能。而執行分權理念的深入可以達到一定的相互制衡作用,執行分權有效避免執行案件各個環節都由一個執行合議庭或者一名執行員負責,由于缺乏監督而滋生腐敗和效率低下的現象,并且有利于減少執行人員在執行過程中的隨意性。
二、刑事附帶民事執行難的解決方案
(一)進一步完善立法縱觀我國整個法律體系,不難發現,我國關于關于執行方面的法律是及其有限的,法條與法條之間的邏輯結構也不是很清晰,所以,當務之急,是盡快出臺一部強制執行法,這也是學界、實務界長久的呼聲。目前我國的刑事附帶民事訴訟的執行是以民事訴訟執行為依據,但在理論上,執行與審判畢竟是兩個完全不同的、獨立的概念,所以,我們要像世界上大多數國家一樣,擁有一部單獨的民事執行法。這對解決我國執行難問題窘境會有很大的改善。日本為了盡可能實現民事執行法的現代化,于1979年制定了新的民事執行法。我國也應該借鑒他國的立法經驗,制定一部獨立的具有可操作性的民事強制執行法。近年來,最高人民法院也意識到指定單行強制執行法的必要性和緊迫性,最高人民法院執行辦一直將執行立法作為一項重要工作和孜孜以求的目標。
(二)社會主義法治理念的深入貫徹法律意識薄弱的問題需要社會主義法治理念的深入貫徹,社會主義法治理念是我國社會主義理論體系的重要組成部分。黨的十八屆四中全會明確提出了深入推進依法治國的決定,這是法治進程重要的新篇章,也是加強民眾普法的新篇章,只有不斷加強法制教育,讓老百姓學法,懂法、守法,增強用法律武器維護自己權益的社會意識,這樣才能減少他人的不法侵害,保護自己合法權益。刑事附帶民事訴訟的執行難問題上,更需要社會主義法治理念普及,人民大眾的法治理念存在了,在執行的時候也就沒有了抵觸心理,進而使得執行順利進行,甚至不需要執行即可自覺履行。
(三)建立社會財產登記和公示體系筆者認為建立社會財產登記體系和公示體系對于解決執行難問題有極其重要的意義,這一點可以借鑒德國的兩項制度。即“代宣誓制度”和“債務人名簿制度”。所謂“代宣誓”,是指當債務人面對執行需要,但是自己無力清償或者自己所有財產不足以清償全部財產的情況下,債權人可以請求法官,要求債務人如實申報自己的財產的一項法律制度。“債務人名簿制度”,是指在一定轄區內,每一個執行法院里都有一份“黑名單”,該“黑名單”上記載著債務人承諾過的“代宣誓”證言。這些“代宣誓“證言在一定范圍內是公開的,相關的利害關系人可以申請查詢,該項措施的推行,將會對債務人的社會誠信問題帶來一定的影響,使其在社會生活中和經濟往來中受到一定的限制,甚至是經濟損失。
(四)以國家補償制度彌補絕對執行難問題執行難的成因錯綜復雜需要對癥下藥。結合“不能執行”的“執行難”的特性,通過社會保障體系的完善,附加投保第三者責任保險等手段來拓寬申請人執行難的救濟途徑。針對“客觀不能執行”的問題,實行對被執行人“執行豁免”。而國家補償制度在世界上許多國家也已經建立起來,并且取得一定的成效,我國可以借鑒這一制度。我國著名教授陳倉,薛宏認為,刑事被害人國家救助制度的確立,不是國家的義務和負擔,而是國家的職責而已。筆者認為,由于刑事附帶民事訴訟被執行主體的特殊性,如果光依靠國家法律的強制性來予以保障執行的話,十分有限,問題的解決需要多方面的投入參與,如借助社會保障機制,實行國家補償制度,但是,關于補償的資金來源和具體的運用尚需要進一步的研究規制。
三、結語
我國的民事訴訟和解制度由兩大部分組成,一部分是《民事訴訟法》第51條所規定的當事人自行和解,另一部分是《民事訴訟法》第八章所規定的法院調解。當事人自行和解與訴訟調解都發生在民事訴訟過程中,本質上都是當事人之間合意解決糾紛的行為。不管是訴訟中的當事人自行和解還是法院調解,法官都有一定的介入。但“介入”的“度”要適當把握,否則,要么出現法官的職權行為由于過分干涉當事人的訴權以片面追求調解率的情形,要么出現法官對當事人及訴訟程序失去必要的制衡與約束而無法達到良好的管理。在我國,法院調解與當事人自行和解二者似乎趨向兩個相反的極端。因此,問題的關鍵在于如何調和二者,以構筑一個能夠適應當前社會需要的有效的訴訟和解制度,而訴訟和解與訴訟調解的區分及孰優孰劣的爭議本身并沒有多大的意義。
(一)當事人自行和解的弊端1.缺乏法律效力。在大陸法系和英美法系國家中,訴訟和解一般被視為契約行為或訴訟行為而被賦予相應的法律效力。在我國,由于法律上沒有定性,《民事訴訟法》第51條所規定的訴訟和解處于一個相對尷尬的地位。與法院調解相對完備的制度和效力保障相比,《民事訴訟法》第51條及相關司法解釋只是對當事人自行和解作了簡單的描述,沒有具體規定和解的適用條件、程序、內容、效力等問題。由此也容易導致一種錯誤的主觀印象:似乎法院調解比當事人自行和解更為重要。而這一誤解在我國司法實踐中的進一步體現是:法院調解的過度膨脹和當事人自行和解的日漸萎縮。2.對訴訟當事人缺乏適當的制約和管理。為鼓勵和解,我國民事訴訟法賦予當事人和解以廣闊空間,當事人可在訴訟過程中的任何時間、不限次數地提出和解請求,但這樣的和解隨意性過大,當事人可以無數次地和解也可無數次地反悔,難免出現拖延訴訟的情形。其次,由于缺少程序的制約,糾紛當事人在對抗性心理作用下一般難以慎重考慮對方的和解請求而不管該請求是否合理,即使對方提出的和解條件很可能與訴訟結果相差不大,甚至高于裁判結果,當事人仍然愿意堅持訴訟,從而徒耗人力財力。最后,當事人達成和解協議后一般以撤訴的方式終結訴訟程序,但如果一方當事人不執行和解協議,另一方當事人只能就同一糾紛再行,這不但增加了當事人的訴累,而且會造成司法資源的浪費,如果是在二審程序中,還會導致執行生效判決與履行和解協議之間的矛盾。3.和解率低,多為其他糾紛解決方式替代。據對我國某市兩級法院2002—2006年間的結案數和訴訟自行和解數調查顯示,訴訟和解案件占所有結案數的比重最高僅2.0%,最低僅0.4%,其平均值為每年1.44%。[1]所調查的三個基層法院和一個中級法院從2004年到2006年的三年間,訴訟和解結案數共172件;和解撤訴后又的案件總數為57件,和解撤訴后又案件數占和解撤訴案件數的比率為33.1%。[1]該數據雖是不完全統計,但從某種程度上反映出當事人自行和解效率非常低,且徹底化解糾紛的效果也不是很好。由于制度上的缺失,自行和解不能對當事人形成有效的制約和保障,嚴重挫傷了當事人通過自行和解方式解決糾紛的積極性,轉而尋求其他的糾紛解決途徑。
(二)法院調解的缺陷在我國,法院調解具有悠久的歷史,是傳統法律文化的一部分,已深深扎根于我國的司法訴訟實踐。然而,法院調解因其帶有強烈的職權主義色彩而多為學者所詬病。自愿是訴訟和解制度的基石,其正當性來源于當事人的訴訟程序選擇權和處分權。這一權利相對于法官而言,即意味著法官審判權在和解程序中的讓步,應以當事人決斷為優先原則,除特別情況外,法官將接受和解而不對其公正性加以審查。法律有必要強調這一項權利,以形成對法官審判權的必要制約。為充分保障當事人訴訟權利,西方國家一般實行調審分離的訴訟制度,即審理案件的法官一般不充當調解人,由其他法官或法官以外的組織或個人主持和解。與之不同,“我國法院調解采用調審合一的方式,法官在調解中具有調解者和訴訟指揮者、裁判者雙重身份。……當法官集調解權與裁判權于一身時,調解中的強制也就在所難免”[2]。在我國司法實踐中,法官有積極主動地參與法院調解的“偏好”。這一偏好結合調審合一的法院調解制度,“于是司法實踐中出現了以勸壓調、以拖壓調、以判壓調、以誘促調等等強制和變相強制調解的現象”。[3]由此帶來的后果是當事人自愿原則在調解中得不到切實保障,訴訟和解制度也喪失了其本來所具有的意義。
二、改革的具體路徑
(一)設置審前和解要約與承諾程序訴訟過程同時也是一個交易過程,在這個特殊交易過程中,當事人之間的自由承諾,不僅可以在一定程度上減少交易成本,而且由理性的主體自己所做出的選擇是資源優化配置的必要前提。[4]這意味著,當事人之間的訴訟和解可通過判決要約和承諾程序達成。以要約和承諾形式達成和解協議本身體現了契約的締結過程,是合同自由交易理論在訴訟法領域創造性的運用。為促進訴訟公平和促成糾紛審前解決,在美國,《聯邦民事訴訟規則》(FRCL)第68條和許多州法較早地確立了判決要約規則,規定了審前和解要約與承諾程序,其主要內容如下:1.判決要約的送達。除《聯邦民事訴訟規則》第68條規定的“單邊要約”外,美國許多州法還規定了“雙邊要約”。該項要約一般應具備以下條件:須是書面的;須表明其和解的意圖;須包含糾紛解決的具體條款內容;須規定對要約進行承諾的截止期限;須允許根據要約條款作出判決;須向要約相對方送達;須在判決要約規則規定的時間內作出。2.對要約的承諾。被要約方當事人可以在法律規定或要約規定的截止日期之前接受要約。對要約的承諾必須是:書面的;無條件的接受;送達發出要約的當事人。根據對判決要約的承諾,任何一當事人可向法庭提交要約書和承諾書及其送達證據,法庭因此可根據要約和承諾的內容作出合意判決。3.要約的撤回和拒絕。一方當事人可以在對方當事人對要約進行承諾之前以書面方式撤回要約,要約撤回之后當事人不得對之再進行承諾,當事人也不得在要約被承諾之后撤回。對要約的拒絕包括兩種情況:一是受要約人書面通知要約人不接受要約;二是承諾期限屆滿,要約沒有被撤回也沒有被承諾。4.適用與效力。如果要約沒有被接受且受要約方當事人最終獲得的判決結果不比要約更有利,則要約方當事人可以向法庭書記員提交該要約及送達證明,法庭在給予充分的考慮后作出受要約方應支付要約方相應訴訟費用的裁決,該訴訟費用從要約被發出之日起算。如果受要約方最終獲得的判決結果比要約更有利,則不發生訴訟費用轉移的效果。5.后續要約(SubsequentOffers)。要約不被接受這一事實并不阻礙當事人再次發出要約。如果在規定的期限內,要約方當事人發出的數次要約都沒有被接受,則要約方當事人有權向對方當事人追回相應的訴訟費用,該訴訟費用從最后一次要約被發出之日起算。審前和解要約和承諾程序在美國司法實踐中的運用具有重要的意義。首先,促使訴訟和解審前前置。在美國,判決要約規則的適用通常有一定的時間限制,新修訂的《聯邦民事訴訟規則》規定被告至少應在已確定的審判日期前14日向原告發出判決要約,各州一般規定為審判之前10至45日不等。通過這一程序性時間安排,有和解意愿的當事人會盡量在審前向對方發出和解要約,糾紛很可能因要約被接受而得到解決而無需進入審判程序,起到了節約訴訟成本、提高訴訟效率和優化司法資源配置的作用。其次,有助于規范訴訟和解程序,防止當事人的“隨意反悔”、“濫訴”和毫無根據的反對。可借鑒美國判決要約規則,在我國民事訴訟法中設置審前和解要約與承諾程序。但須明確的是:適用范圍僅限于標的額不大、案件不是很復雜的民事糾紛,不適用于具有人身性質的案件;該和解要約和承諾程序只適用于審前且不阻斷審判過程中的和解,和解原則應當貫徹整個訴訟過程以充分體現當事人意思自治;闡明和解要約和承諾程序的適用條件、內容和效力等。
(二)設置訴訟費用轉移機制訴訟和解具有多重價值和制度功能,在現代民事訴訟制度中居于非常重要的位置。世界上絕大多數國家的民事訴訟法賦予當事人通過和解契約解決糾紛的自治權。然而,當事人訴訟和解的資格和權利只是訴訟和解發生的前提條件,它并不代表訴訟和解的實際發生效果。按照美國經驗主義法則,訴訟和解并不會自然發生,除非具有必要的動因。訴訟費用轉移機制是美國判決要約規則的核心機制,對當事人來說,如果缺少它,判決要約規則就會失去利用的價值。訴訟費用是指為準備審判和實際審判所直接產生的相關費用,一般包括法庭費用、律師費、合理的證人作證費及專家費。訴訟費用轉移機制是對不接受判決要約且獲得的判決結果并不理想的一方當事人的懲罰,以補償另一方當事人就其不合理的堅持訴訟所導致的費用損失。懲罰力度的大小取決于轉移的訴訟費用的具體范圍,而訴訟費用范圍的大小決定了當事人利用該規則的內心動機強度。《聯邦民事訴訟規則》第68條規定支付的訴訟費用范圍僅僅限于法庭費用,而在一些州,轉移的訴訟費用范圍還包括昂貴的律師費及其他費用。訴訟費用轉移機制使當事人有了潛在的損益,能夠促使當事人合理地判斷自己的訴訟前景,理智和慎重地對待對方的和解請求,追求利益的最大化以避免不必要的風險。在我國,為激發當事人和解的積極性,嚴肅認真對待對方當事人的和解要約請求,可在和解要約和承諾程序中設置訴訟費用轉移機制,同時明確規定訴訟費用轉移的適用條件。此外,還應明確規定所轉移的訴訟費用的范圍,即說明要約方哪些費用應當由拒絕要約的一方當事人承擔。
(三)增強審前程序的可預測性RobertH.Mnookin與LewisKornhauser最先闡述了“當事人在法律的陰影下談判”的思想。[5]也就是說,當事人在進行和解談判的同時會預測審判結果,并且受其預測的影響,只有各方當事人認為和解條款和審判結果基本一致才會同意和解,否則將繼續進行訴訟。在訴訟費用轉移機制的激勵和制約下,當事人會提前積極預測判決結果并根據其預測做出是否進行和解的決斷。然而,受證據、法律適用、法官意見等一系列因素的影響,訴訟結果往往撲朔迷離。而訴訟結果越是難以預測,當事人繼續博弈的心理動機就越大,和解的幾率就越小。與判決要約規則的適用相配套,美國在其民事訴訟規則體系中增加了能夠預測裁判結果的審前程序設計,如證據開示、審前會議等,其重要功能在于“清除無關的事項,準許當事人獲得信息,并且確定是否存在適于審判的爭點,所有的內容都導向一個有效率的審判或在知情后作出的和解”[6]123。良好的審前程序設計能夠幫助雙方當事人獲得必要信息并預測大致的訴訟結果,若一方當事人發現自己勝訴的幾率較低時,就會傾向于與對方和解;而為了避免遭受訴訟費用轉移的風險,當事人就會樂于接受對方的和解要約,達成和解協議而終結訴訟。在我國,雖然也規定了開庭審理前的準備階段,“但其主要任務仍停留在送達訴訟文書,告知當事人訴訟權利、審核訴訟材料等形式工作之上,使得審前程序存在著主體單一、內容匱乏、爭點無法形成、證據難以固定等弊端,當事人在開庭審理之前接觸、了解甚少,造成在審判前無法得到足夠的訴訟信息,對雙方的爭點及各自的權利并不明確,也就無法真正恰當地處分自己的權利,喪失了一次評估案件、相互協商的絕好機會,嚴重限制了審前程序應有價值和功能的發揮?!保?]與和解要約和承諾程序的設置相呼應,應當進一步完善我國審前程序設計,以便于當事人盡可能多地對訴訟結果進行預測和評估。
一、現實存在的問題
(一)相關規定的不全面、不科學。我國民事訴訟上訴費交納程序的規定集中在《最高人民法院關于人民法院立案工作的暫行規定》和國務院2006年公布的《訴訟費交納辦法》兩個法律文件中。前者的第十九條和第二十條著重規定二審程序中卷宗的流轉,對上訴費交納問題僅提到應將交費憑證與卷宗一并移送二審法院,但沒有規定具體交費流程和交費的期限。新的《訴訟費交納辦法》中第二十二條也只規定上訴費應當在上訴期內預交,未預交的法院應當通知其在7日內預交,但也未明確具體交納的程序。以上規定由于僅有三條,也不是針對預交上訴費程序的專門規定,內容過于原則,不符合訴訟法作為程序法要求明確性和可操作性的特點。更重要的是沒有形成明確、可操作的程序,缺乏對法院司法行為的指導,也為使某些當事人惡意利用程序漏洞拖延履行時間成為可能。
(二)具體操作的不系統、不具體。由于相關法律規范沒有給出一個具體、明確的預交上訴費程序,致使各級法院在具體操作中不得不依照相關法規的精神,自己制定操作規程。綜合各地的實踐,預交上訴費的程序一般包括以下步驟:1、上訴人向一審法院提交上訴狀;2、一審法院為上訴人開具《上訴費交納通知》;3、上訴人持《通知》到二審法院交納上訴費,二審法院收費后向上訴人開具上訴費交納收據;4、上訴人將交費收據交一審法院;5、一審法院將收據和卷宗移送二審法院。這一具體操作程序由于僅僅是對實踐的總結沒有經過理性的細化,所以程序上不周延、不明確之處比較多,比如法院只在第二步向上訴人開具的《上訴費交納通知》中規定了7天內到二審法院交費,其他步驟均未規定期限,這些漏洞容易被惡意上訴人利用。
在司法實踐中,出現的具體問題有:
1、上訴人向一審法院郵寄上訴狀,使一審法院無法及時向其開具《上訴費交納通知》。這種情況是指,一審案件外地的當事人可能會以郵寄的方式提交上訴狀,這就會造成一審法院無法向上訴人開具《上訴費交納通知》。因為缺乏其他相關規定規制交費的期限,上訴人無法收到《上訴費交納通知》其交納上訴費的期限也就處于不確定的狀態。
2、上訴人交費后,不及時將上訴費收據交一審法院,使一審法院無法報送卷宗。在以上交費程序中,雖然《上訴費交納通知》中規定上訴人應當在7日向二審法院交納上訴費,但未明確上訴人向一審法院交回上訴費交費收據的期限。這一漏洞導致一些上訴人為達到拖延時間的目的,在交納上訴費后不及時交回交費收據,使一審法院無法向二審法院移送卷宗,進而造成二審程序啟動遲延。更讓人難堪的是,現有的法律規范中沒有責任對應這種惡意規避義務的行為。
二、解決問題的對策
預交上訴費程序的問題出在立法和司法兩個方面,所以解決對策也應從這兩個方向出發去探尋。而這兩個方面中,法律規范的缺失是根本性的問題,而具體操作的漏洞則正是由于立法不完善引起的。正基于此,應當先著力解決立法不全面、不科學這個根源性問題。
(一)立法科學化。程序中出現的問題最終要通過程序的完善來解決,預交上訴費程序中出現的問題也概莫能外。完善預交上訴費程序,就是要將這一程序系統化、明確化、法律化,具體就是以下三點:
首先,應當制定相關規范細分出當事人預交上訴費的具體步驟,使原本模糊的程序系統化,使紙上的程序變為可實際操作的程序。
其次,應當制定相關規范明確每一步的期限,不但使法院對每一步司法行為可以產生合理的時間預期,也明確表明了上訴人履行相關義務的法定期間。
最后,應當明確規定違反法定期間的法律后果。任何法律規范都是以“假定條件、行為方式和法律后果”的模式進行設置的,如果在預交上訴費程序中僅設置了上訴人應遵守的法定期間,而沒有規定相應的法律后果,則所有義務性的規定都將成為具文。
(二)操作嚴謹化。將法律條文的程序性規范切實演化為司法實踐中維護司法公正、促進司法效率的現實程序,不僅要求條文本身的系統性、科學性,同時要求在具體推進程序的過程要對當事人的行為有預見性的措施。因為再嚴密的制度設計也不能完全符合復雜的現實情況,這就要求我們要對當事人的行動產生合理預判,做到未雨綢繆,減少程序實施中不必要的阻力。
針對上文中提到預交上訴費程序中存在的兩點實際操作問題,具體解決方法是:
1、送達裁判文書時一并送達《上訴須知》。針對外地當事人郵寄提交上訴狀而無法向其開具《上訴費交納通知》的情況,筆者認為可以在向外地的當事人送達裁判文書時一并向其送達《上訴須知》。《上訴須知》中除載明上訴期間等內容外,還應當敘明上訴費交納方式、交納期限以及逾期交納的后果即逾期按自動撤回上訴處理。
一、民事訴訟偽證現狀
1、頻發率高。自去年來,該院民事庭共審結有證人出庭的案件379件,其中有偽證行為的案件162件,約占案件總數的40%以上。而在書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄七種證據形式中,又數證人證言的偽證頻發率最高,占“偽證案件”的70%.
2、制裁率低。要創建誠信社會,就必須對違背誠信的行為及時進行制裁。要維護正常有序、真實高效的訴訟秩序,提高人們對司法公正的信賴值,就必須對偽證行為進行制裁。然而,在當前民事訴訟中,法院對偽證的制裁力度不容樂觀。據2005年來的數據統計顯示,該院民事庭對偽證進行制裁的案件僅為3件。
3、威懾力弱。由于法律漏洞、制裁率低等原因使得眾多民眾對偽證行為沒有提起足夠的重視,再加上人們向法院提供虛假的證據材料,往往與經濟利益或其他利益有著密切關系,受利益驅動,人們越發對“偽證”的后果棄之不顧,從而愈發減弱了偽證制裁的威懾力。
二、偽證泛濫的主要原因
1、法律規范疏漏,約束不力?!睹袷略V訟法》第一百零二條規定:“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的,人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留,構成犯罪的,依法追究刑事責任。(一)偽造、毀滅重要證據,妨礙人民法院審理案件的;(二)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或指使、賄買、威脅他人作偽證的……”。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第八十條規定“……當事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據提供假證據,阻止證人作證,指使、賄買、脅迫他人作偽證,或者對證人、鑒定人、勘驗人打擊報復的,依照《民事訴訟法》第一百零二條的規定處理”。通觀民訴法和民事證據的相關司法解釋,對于偽證行為的制裁規定僅限于此。由此可見,我國的立法對偽證的形式的列舉過于簡單,并未針對具體的情形作出相應的規定,使某些偽證行為被排除在法律制裁之外。而且對偽證制裁的形式也過于簡單,輕重幅度把握不到位,僅有的罰款和拘留兩種形式操作性不強,警示力不大。
2、法庭認證困難,“打假舉步維艱”,造假容易識假難。一個虛假的證據,需要另一組相應的證據來證明,這就無疑給法官的認定設置了另一道高墻。法官雖然可以運用自由裁量權排除疑點證據,但是,如果要將疑點證據拿來作為偽證制裁,就必須搜集其它證據來證明其認證的正確性,由于對偽證認定是一個“可有可無”的巨大的工程,導致了很多法官不愿投入更多精力對本訴外的事實進行調查,筆者曾為此采訪過幾位法官,發現這在民事案件中是一個很普遍的現象,約占整個民事證人出庭作證案件的63%.其中一個法官就碰到過這樣一個離婚案例。一方人指使其他人將婚后債權“1萬元”說成“2萬元”,而這一過程恰被該院一名干警聽到,明知證人做偽證,但通過何種手段去認定證人作偽證,成了困擾該案承辦法官進行偽證制裁的一大難題。
3、社會根源。當國際政治欺騙、各種經濟騙局、日常說謊成為一種廣泛存在的社會現象時,訴訟作為一種社會活動必然會受到社會生活其他方面的影響。結合我國歷史原因及社會背景,具體而言,偽證的社會根源主要有:①全民法律觀念未真正樹立,國民文化素質高低不均,由此而引起的證據意識不強,對偽證現象缺乏應有的抵制和斗爭。②社會風氣無根本好轉,雖然經過普法活動,進行過法制宣傳教育,但許多地方普法流于形式,因而在整個普法過程中,真正自覺學法、守法的不多。③中國的傳統家族觀念、義氣主義嚴重。家庭成員、親朋好友之間在法庭上“有難”,一般人通常都會越過法律義無反顧地冒險“幫忙”。④對證人的保護制度不健全,證人的社會壓力大。證人作證具有很大程度的公益性質,往往只是出于社會正義或他人利益的要求,而與本身無利害關系,在這種既沒有強制作證制度,證人安全又缺乏保護的前提下,證人一般不可能頂著過大的壓力(對方當事人往往會動用威脅、侮辱、毆打、或打擊報復等各種手段),冒著身家性命去維護與自己無關的個人和集體利益。
4、制裁制度的漏洞。就現存整個庭審流程來講,偽證制裁看似裁判行為的旁枝末節,不去制裁似乎也無關大礙,反倒是對偽證制裁錯誤,會導致被制裁方遷怒于法官個人,從而使得法官傾向于對偽證采取置之不理、“多一事不如少一事”的態度,一則明哲保身,再則省時省力。
三、偽證案件引發的思考
從筆者所調查法院今年發生的幾起典型偽證案例來看,當事人制造假證的主要目的主要有兩種,一是為了對付案外第三人,借助訴訟達到轉移財產的目的。這種偽證的特點是原被告雙方串通一氣,偽造債務,制造官司,除非案外人提出異議,否則整個訴訟活動很難查出漏洞。另外一種制造假證的目的是一方當事人為了從官司中獲得更為有利的結果(如更多的經濟補償),而故意與案外第三方串通,欲瞞天過海,騙取法庭的信任,這一類偽證絕大數的受害方當事人會有強烈的反擊,但多數會苦于沒有證據對方事先準備得幾近無懈可擊的證據而讓法庭左右為難。筆者擬從一起典型案例進行分析。
2003年,曹某的妻子周某、母親趙某向法院李某、吳某財產損害賠償(毀林),曹某以其妻、母的人身份參加訴訟,在訴訟過程中,原告曹某為騙取法院判決李某等人多賠付青苗補償費,指使他人繪制虛假的毀林示意圖,并在偽造的毀林示意圖上見證簽字、加蓋村小組的公章,將其妻周某的毀林面積1畝虛構成7.8畝,造成法院采用原告方偽造的證據錯誤判決被告多賠付14280元青苗補償費給原告。今年2月,該縣人民檢察院指控曹某犯妨害作證罪,向法院提起公訴。
從上述偽證案我們可以看出一般民事偽證案的如下危害:
1、妨害了訴訟秩序,影響了法律尊嚴。當事人隨意偽造證據、制造假象,蒙騙法官,并使之做出錯誤的判斷,這已經是對法律的褻瀆和對法官的戲弄,而案中的原告曹某不僅自身隨意漠視法律,而且還指使十余人為其造假,更是對法律的集體踐踏,嚴重影響了法律的尊嚴。
2、浪費了訴訟資源,造成當事人訟累。上述偽造毀林示意圖引發了兩個案件,歷時三年多,啟動了民事訴訟、執行、公安偵查、檢察指控、刑事訴訟等五個程序,嚴重浪費了司法資源。且因受害方遠在新加坡,庭審期間,先后多次托人或親自往返于法院和各部門之間,為各個證據的論證和質證耗費了大量和人力和物力,影響了正常的生活和工作。
3、動搖了法制信心,污染了社會風氣。曹某的偽證案不僅讓十余名為其造假的證人戲弄了一回法律,也讓當地的一片知情村民親自感受到了法律的軟弱可欺。雖然曹某最終因妨害作證罪被繩之以法,但在當地的社會上仍產生真真假假、真假難辨的惡果,動搖了包括證人、當事人在內的社會公眾對法制的信心和期望。
四、防治民事偽證行為的措施對策
偽證現象的大量存在,嚴重干擾了司法正常活動,影響了法制社會的進程,極不利于和諧社會的構建。針對當前民事訴訟中偽證行為嚴重破壞民事訴訟的嚴肅性和公正性的現象,筆者認為應采取以下措施對策:
(一)建立民事偽證預防制度。誠實信用作為民法的一項基本原則,是對當事人負有真實義務的直接體現。因此,當事人不提供偽證和證人如實作證是法律規定的義務。為了預防偽證行為,要加大法制宣傳力度。我國80%的人口在農村,文化素質較低,法律意識淡薄,很多人出具偽證帶有盲目性,或者私心雜念,根本不知道其危害性及違法性。因此,有必要將提供偽證的法律后果在訴訟時明確告知當事人。
(二)推廣宣誓制度。“法律必須被信仰,否則將形同虛設”,同樣宣誓也必須被信仰,否則也就被形同虛設。在訴訟程序中,對證人作證前采用宣誓制度是具有積極意義的,這已經為世界許多國家的司法實踐所證明。如美國《聯邦證據規則》第603條規定,證人作證前要通過宣誓或雖不宣誓但以某種旨在喚醒證人良知和加深證人責任感的方式進行;日本民事訴訟法要求在宣誓書中必須說明證人是本著良心作真實陳述的。在我國歷史上也有宣誓的習俗,現實生活中有關黨團組織、公務人員仍保留了宣誓儀式,司法實踐中,有的地方法院也作了多年的探索。所以實行這項制度有一定的歷史和現實基礎。雖然中國式宣誓的約束力還遠不及西方國家,且在我國這樣一個“法律至上”的國度,誓言能否約束心靈還是一個爭論較大的話題,但證人作證前,向法庭宣誓保證至少可以引起證人本身的重視,強化證人作證的嚴肅性和法律制裁的警戒性,增強證人的責任感。而且,規范而莊嚴的庭宣誓形式能夠使證人意識到作偽證的嚴重后果,加深其作偽證的心里恐懼感,從而喚醒良知和潛在的正義感,預防偽證的發生。針對目前我國證人作證的責任心、義務感不強的具體情況,我們可以在立法上制定出相類似的規范措施,將當事人的舉證行為和隨意供證行為納入法律規范的軌道,“強制”推廣宣誓制度。
(三)完善有關立法。在強調證人作證義務的同時,也要對證人的合法權益給予切實的保障。一是進一步完善對證人及其近親屬的人身保護等權益保障方面的立法。要對證人及其近親屬的人身安全作出相關立法。為了使證人有徹底的決心作出真實的證言,就必須在作證期間由國家的強制力作保障,使證人在感到外在威脅的來臨時,能夠據此及時請求有關機關的保護,確保證人及近親屬的人身財產安全,解決出庭證人的后顧之憂。二是完善對證人出庭作證的經濟補償制度。首先,根據《民事訴訟法》第七十條的規定,有關單位的負責人應當支持證人作證,不得扣發證人工資、獎金等,以解決證人作證的經濟顧慮。其次,應明確證人作證費用的補償辦法。由當事人承擔該方證人的費用,可由當事人向法院交納,然后由法院轉交證人。三是確保證人因為作證所產生的其他損失應得到足額的賠償。這里的其他損失主要包括精神損害賠償和其他經濟損失。從證人及其近親屬所受到的沖擊的形式來看,他們有可能在同時在精神上和經濟上受到損失,而只要這種傷害和損失是與作證相關聯的原因引起的,就應當獲得賠償,以提高證人出庭作出真實證言的積極性。四是明確證人保護的責任機關,在訴訟前、訴訟終結后和偵察階段,證人保護機關分別為就近公安機關和正在著手偵察的公安機關;在刑事案件階段,證人保護機關為提起公訴的檢察機關;在訴訟開始至訴訟終結階段為審理該案的人民法院。通過以上措施提高證人出庭率,確保直接言辭原則落到實處,減少書面證言,從而減少證人偽證現象。
(四)健全偽證制裁制度。一是健全對偽證當事人的制裁制度。首先,在適用制裁措施時,應根據情節輕重,分別情形適用:①民事責任。偽證行為是一種較嚴重妨礙民事訴訟的行為,故可對行為人施以罰款、拘留。北京市法院早在2003年就為妨礙民事訴訟行為開出了第一張偽證罰單。另對判決前的偽證一般可從輕處理,重在教育,可采用訓戒,具結悔過等民事強制措施。②行政責任。對偽證行為人,人民法院可根據其弄虛作假的具體情況,以司法建議的形式,建議其在單位給予行政處分。③刑事責任。如上述曹某偽造毀林證據一案,其因提供偽證而造成了較嚴重的后果,觸犯了刑律,構成了犯罪,就應當依法追究其刑事責任。其次,對偽證證人也要適用保護措施。作偽證固然為法律所不容,但問題是在訴訟還沒有開始或正在訴訟中,所有的證據還沒有通過法庭的認證時,即證人還未被判定作了偽證之前,他同樣應得到法律的保護,一則防止關鍵證據的流失,使鋇有責任的保護機關不能以此為借口推卸責任。
關鍵詞:審前準備程序;民事訴訟;當事人
在民事訴訟制度中設置審前準備程序是大多數國家的共同選擇,無論是英美法系國家還是大陸法系國家,民事訴訟法中均有關于審前準備程序的規定。我國民事訴訟法雖然在第一審普通程序中對審前準備作出了規定,但尚未形成嚴格意義上的審前準備程序,不具備審前準備程序所具有的確定爭點、固定證據、促進和解的功能。設立審前準備程序的必要性已成為不爭之論,現在的問題是如何設立審前準備程序。通過合理的審前準備程序的設置,實現兩大目標:一是促進審理集中化,二是尋求替代性糾紛解決的可能。審理準備程序的構建應考慮以下幾對關系問題:(1)審前準備程序與庭審程序的關系;(2)法官訴訟指揮權與當事人權利的關系;(3)審前準備程序中法官介入度(基于公正與效率的關系)
一、審前準備程序和庭審程序
各國不管設置什么樣的審前準備程序,其設立的主要目的都是為了庭審目標的實現?;诔绦蚬凸_的要求,法律設定某種特定的形式和程序來約束法官的審理行為是必須的,這種形式和程序便是開庭審理?,F代民事訴訟的基本法理是法官應當通過公開、對決的開庭審理獲得有關案件的信息資料,并在此基礎上形成案件當事人孰勝孰負的最終結論,即以庭審為中心。庭審需要當事人和法官對席、公開、直接、言詞,故庭審應盡可能通過一次性集中審理而結束。審前準備程序基此產生了存在的必要。“完備的庭前準備+一次性集中審理”成為理想的糾紛解決模式。各國設立審前準備程序最初目的都是為了實現集中化審理,避免當事人的訴訟突襲,提高庭審的效率。
審前準備程序在自身的發展過程中,除了實現立法者在設立時確立的上述價值外,漸漸衍生出其具有削減糾紛的獨特價值,通過當事人和解、簡易判決、不應訴判決等審前排解糾紛的形式,使大量案件消減在庭前。使庭審程序真正適用于哪些存在實質性爭點的案件。這可能是當初立法者沒有明確確立的立法目的,在不經意間反而成為審前準備程序一個重要的功能和價值。審前準備程序的存在決不是程序的繁瑣和復雜,而是程序公正和庭審效率的內在要求,審前準備程序具有的消減糾紛、排除庭審的功能,使“準備程序+一次性開庭審理”成為既確保程序公正,又保證訴訟效率的一種理想的訴訟模式,現代西方國家紛紛采用這一模式即說明了這一點。
民事訴訟活動的規律決定了審前準備程序存在的必然性,無論簡單案件還是復雜案件,其進入民事訴訟便意味著審前準備程序的啟動。所不同的只是:適用于簡單民事案件的審前準備程序相對簡單,而復雜民事案件所適用的審前準備程序則應當相對復雜而已。我們必須根據每一案件的復雜程度,在程序的設計上安排多種形式的審前準備程序,供當事人選擇。那種認為簡單民事案件可不適用審前準備程序直接實行“一步到庭”的觀點,是對民事訴訟規律的漠視。
庭審程序對于案件審理具有重要意義,但并非每一案件都必經庭審程序。開庭審理的本質目的在于解決當事人的事實爭議,因程序公正的需要,法官必須通過直接、言辭、公開的庭審方式聽取。如果當事人對事實無爭議或者自愿放棄庭審權利,案件就沒有必要通過開庭方式加以解決。因此在程序的設計上,除了設置司法ADR等當事人庭前和解程序,還必須設置簡易判決、不應訴判決等無須通過開庭解決案件的程序。西方國家紛紛改革民事訴訟程序,一定程度上就是改革審前準備程序,而審前準備程序的改革一定程度上就是如何發揮審前準備程序消減糾紛的功能,以適應民眾訴求與司法資源不匹配的矛盾,以緩減司法遲延,司法ADR等由此應運而生。我們在改革審前準備程序的時候,必須注意到這一新動向,在保證當事人有被聽審權利的同時,發揮審前準備程序消減糾紛的功能,節約國家寶貴的庭審資源,同時減輕當事人在訴訟階段的投入。
二、法官訴訟指揮權與當事人權利的關系
“民事訴訟中法官與當事人相互之間的地位問題,是一切民事訴訟制度的中心問題”。當事人權利與法官職權,是推動訴訟程序運行的動力,當事人權利與法官職權在程序控制中的動態均衡,決定了不同訴訟結構、模式及其功能的差異。審前準備程序作為訴訟程序中的重要一環,該階段當事人權利與法官權力的不同配置,決定了不同的審前程序的模式。
以訴訟中法官職權和當事人訴權的不同作用來劃分,根據民事訴訟法學者的研究,當今世界各國的民事訴訟制度可以類型化為當事人主義和職權主義兩大基本模式。至于當事人主義和職權主義各自的構成特征和劃分標準問題,學者們在認識上分歧很大。主要有兩種劃分標準。一種是根據程序主體對訴訟程序的控制權作劃分,如果當事人掌握了訴訟程序運行的主導權,就稱為當事人進行主義,反之,如果法官負責程序的運行,就稱為職權進行主義。另一種是根據程序主體在形成審理對象上的不同作用作劃分,如果認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出,就稱之為辯論主義,反之,如果法官在收集證據及訴訟資料上擁有主導權,則稱之為職權探知主義。
根據當事人和法官在審前準備程序運作中的不同主導權來加以區分。英美法系審前準備程序采當事人進行主義,程序的運作由當事人主導,比較強調當事人的程序保障,法官在審前準備程序中相對消極。德國和日本等大陸法系國家審前準備程序采職權進行主義,法官被課以一種促進訴訟的義務,準備程序展開后的各種程序問題幾乎都是由法官主動負責處理,法官甚至可以采取所有具有準備性質的訴訟指揮權,法官在案件早期階段就積極介入,以求得案件的迅速解決。大陸法系的法國雖然在法律上賦予準備程序法官極大的訴訟指揮權,法官可以決定程序的啟動、終結、確定當事人準備活動的期限,但大部分法官的職權活動都是依當事人的申請而啟動的。兩大法系各國民事訴訟目前都面臨著如何公正、迅速、經濟地解決民事糾紛的共同任務,因此各國都在加強法官職權作用。德、日等大陸法系國家通過法官依職權運作訴訟,是一種加強法官職權作用的做法。英美法系加強法官職權作用是另一種做法,并不是以法官職權運作程序的方式完全取代當事人運作訴訟,而是法官依職權對當事人運作的訴訟程序加強管理和監督。美國1983年修改的《聯邦民事訴訟規則》將對發現程序的管理作為法官的職責,通過從發現程序開始時指定其結束期限,到實際展開過程中對種種程序問題的調整,法官開始日益普遍地發揮更為積極的管理職能。
根據當事人和法官在爭點確定和訴訟資料的收集和提供上的不同主導權加以區分。無論是英美法系和大陸法系,就當事人決定事實爭點并負責就爭點提供證據而言,兩大法系國家均采同一立場,采辯論主義。辯論主義體現了現代民事訴訟的基本法理。民事訴訟解決的是當事人間私權利的糾紛,在國家權力與當事人權利的關系上,國家權力要受當事人處分權的限制和約束,當事人不主張、不爭執的事實,法院不能主動審判。在辯論主義的原則下,法院的審理范圍被當事人所提出的主張所限制,禁止法官主動處理當事人雙方都未提出的事實,在這個意義上,體現了當事人主張對法官行動的限制。就決定被審理的案件實體而言,兩大法系當事人均處于支配訴訟的地位,實際均是當事人主義。
我國目前訴訟程序存在的主要問題不是訴訟遲延,而是法官的超職權作用。我國傳統民事訴訟模式被認為是一種超職權主義模式,此模式片面地認為民事訴訟的本質是法院查清案情,解決糾紛,而忽略了當事人的程序主體地位,忽略了當事人的程序保障權。傳統民事訴訟模式要求法官在審前準備階段就必須對案件從實體和程序上予以全面審核,主動調查收集證據,要求在庭前把案件事實搞清,造成庭審形式化。民事審判方式改革已經認識到了這種超職權主義的危害,逐步弱化法官的職權??梢哉f,與世界各國不斷強化法官職權的時代潮流相較而言,對于實行典型職權主義模式的我國,審前準備程序的改革恰恰是從英美法日等國的對岸出發,向他們迎面走去,需要弱化法官的職權。審前準備程序的設置應以當事人行使訴權為本位,把訴權置于制約審判權的優先地位,而審判權的行使則以保障當事人訴權的充分實現為宗旨。就我國民事訴訟審前準備程序而言,就是要發揮當事人對爭點形成和證據收集的決定作用,當事人沒有提出的事實和證據法官不得主動依職權調查收集,當事人沒有爭議的事實,法官應當作為判決的事實依據,法官庭審中對事實和證據的審查范圍也僅限于當事人提出的事實和證據。
同時,我國審前準備程序的構建也應盡量避免西方國家走過的彎路。法院除對當事人的爭議擁有認定事實并依法作出裁判權外,還有一個主要職權,就是保障當事人進行的民事訴訟活動在法律規定的程序框架內順利進行。我們在審前準備程序的設計時,除了保障當事人訴權的充分實現,還必須加強法官對審前準備程序的監督和管理,以促使審前準備程序發揮正當功能,防止當事人濫用訴權。我國民事訴訟立法主要來自大陸法系的德國法傳統,我國審前準備程序的程序設計應借鑒德國和日本等國的經驗。程序運作由法官依職權主導,但就爭點的形成和證據資料的提供而言,應采辯論主義原則,由當事人進行主導。
三、審前準備程序中法官介入度(基于公正與效率的關系)
日本學者小島武司在其《訴訟法系之再考察》中的總結報告中指出,民事訴訟的普遍理想在于實現妥當、公正、迅速、廉價的糾紛解決。妥當和公正代表了訴訟的正當性概念,迅速和廉價代表了訴訟的效率性要求。訴訟的正當和效率要求貫穿整個訴訟過程,兩者有時能相互促進、相互補充,但有時又處于相互抵觸、相互矛盾狀態。
在制度上以獲得判決為目標的民事審判中,法官被要求必須主要通過開庭審理這種場合和形式來了解把握案情,這個規范性的要求主要來自于訴訟的正當性要求,而并非效率性要求。以典型的調解過程為例,調解者可以不拘形式地分別詢問當事人,隨時提示自己的解決方案并說服當事人接受這種解決方案,一定程度上要比公開對抗的庭審程序更為容易“吃透案情”,更具效率。但是為了使判決本身獲得正當性,審判者的權力必須受到當事人訴權的制約,法官把握了解案情的過程在相當程度上必須按一定的程序要求,于特定的場合或形式下進行,這就是開庭審理。開庭審理不可能隨時隨地進行,如無必要的準備,往往會造成審理時間的拖延,庭審的內容也無法達到充實及集中的要求,大大影響庭審的功效。為了使法官真正通過有限的開庭審理來取得作為判決基礎的訴訟資料,在開庭之前作一定的準備就成為必要。為防制當事人濫用審前準備程序,法官介入和控制審前準備程序便成為必要。如何合理界定法官在審前準備程序的介入度,既保證法官不至于在沒有充分程序保障的情況下形成對案情的實體性判斷,又保證為開庭作好準備,使庭審在有限的時間內能夠有效進行,便成為準備程序設計和運作中最基本的問題之一。
(一)證明責任內涵之主觀證明責任———主觀證明責任的雙重內涵主觀證明責任,又稱行為意義上的證明責任、提供證據的責任、形式證明責任,是指一方當事人為了避免敗訴,通過自己的行為對爭議的事實加以證明的責任。是從當事人提供證據行為的角度解釋證明責任,把證明責任解釋為當事人為避免敗訴,有向法院提供證據的必要。證明責任有抽象和具體之分。拋開具體的訴訟程序,就一個要件事實發問,由誰負擔在訴訟中對要件事實舉證,此為抽象證明責任;若法官已經獲得一定的事實信息并形成暫時的心證,此時由哪一方當事人提供證據,則為具體證明責任。[2]主觀證明責任存在抽象和具體雙重內涵。在訴訟程序開始前,法律事先設定了由哪一方當事人就何種事實承擔舉證責任,因此為主觀抽象證明責任;在訴訟程序進行當中,法官對于事實已經獲得一定的信息,此時應當是由誰提供證明、尤其是提供反證的問題,因此為主觀具體證明責任。主觀抽象證明責任獨立于訴訟而存在,其分配與客觀證明責任呈現出一致性;而主觀具體證明責任則與具體訴訟有關,強調法官基于階段性的心證,為了進一步查明案件事實而將提供證據的責任在雙方當事人之間轉移。普維庭認為,抽象證明責任是獨立于每個訴訟的風險分配,因此它純粹是一個法律問題;而具體的證明提供責任則取決于每一次的證明評價,即屬于事實問題,原則上它僅僅是作為法官對事實評價的附隨而存在?;诖斯P者認為,可以將主觀具體證明責任的概念排除在證明責任內涵之外,僅將主觀抽象證明責任納入證明責任的內涵。
(二)證明責任內涵之客觀證明責任———從舉證責任到客觀證明責任的跨越客觀證明責任,又稱結果意義上的證明責任,是指當某個事實存在與否不明確時,某一方當事人將承擔以該事實為要件的、于己有利之法律效果不獲認可的危險或不利益。我國《民事訴訟法》第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據?!痹S多學者將這一規定概括為證明責任分配的一般規則,即“誰主張,誰舉證”。然而,這一說法并不精確,在法學研究中產生了一系列問題。例如,若雙方當事人同時主張同一事實,直至審判結束時該事實仍然處于真偽不明的狀態,應當由哪一方當事人承擔不利的后果?“舉證責任”是否僅存在于訴訟中?針對以上問題普維庭提出,客觀證明責任這一概念已經將舉證責任囊括其中,“舉證責任不過是這個概念及其所揭示的理論體系在訴訟上的體現而已?!保?]客觀證明責任與舉證責任的區別主要有兩點:其一,客觀證明責任主要屬于實體法,是基于某一具體請求權而對一方當事人承擔敗訴風險的預分配,因而不能被轉換或倒置,而舉證責任則可以在同一訴訟中多次被“轉換或者倒置”;其二,客觀證明責任與具體的訴訟活動無關,屬于抽象的證明責任,而舉證責任則是具體的證明責任,也就是說,只有對某個具體的請求權的具體要件來說,這時候應當由誰提供證據才是有意義的。綜合以上分析,證明責任的內涵應當分為兩部分:一是從當事人的角度出發,如果不對某待證事實提供證據,則當該事實真偽不明時就必須承擔不利的后果;二是從法官角度出發,當窮盡證明手段后待證事實依然處于真偽不明狀態時,由哪一方當事人承擔敗訴的風險。其中第二部分是證明責任的基礎。由于判決最終要由法官依據法律及已知事實作出,而非當事人在證明過程中付出的努力,因此可以認為第一部分是對第二部分的同義表達。因此,證明責任的本質即客觀證明責任,是待證事實真偽不明時,一方當事人所承擔的危險或不利益。
二、證明責任制度的核心———證明責任分配理論
目前有關證明責任分配的學說中,規范說是通說,當然諸多學者在對法律要件分類說的批判和對現代型訴訟特征的研究中,也提出了各種證明責任分配的新理論。
(一)規范說概述規范說是由德國著名法學家羅森貝克創立的證明責任分配學說,羅森貝克以民事實體法規為出發點,在對法規要件進行分類的基礎上構建了該學說,故日本學者新堂幸司又將其稱為法律要件分類說。
(二)對規范說的批判及新學說概述隨著社會的發展,規范說由于注重法律規定的外在形式而暴露其先天性的不足,其最初的穩定性走向機械性,預測性導致滯后性,難以實現訴訟雙方當事人在個案中存在的實質上的公平正義。因此,許多學者另辟蹊徑,提出了證明責任分配的新學說。1.蓋然性說該學說主張以待證事實發生的蓋然性高低,作為分配證明責任的依據。該學說的提出的目的是為了避免裁判中認定的事實與實際發生的事實不一致,以有利于實現法律的公平與正義。然而該學說的弊端也是顯而易見的,由于缺乏明確的標準,對證明責任的分配更多的取決于裁判人員的自由裁量,這不但對裁判者的自身素質有著極高的要求,在實踐中也減少了法的可預見性。2.危險領域說該學說依據待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準,決定證明責任的分配。危險領域指“加害方能依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域”。[5]筆者認為,我國屬于大陸法系國家,我國的民事訴訟屬于“法規出發型”訴訟,法官依據已證明的案件事實是否符合實體法所規定的要件事實,而按照實體法的規定作出裁判。因此區分基本規范與對立規范,并在實踐中加以運用是完全可行的。因此應當堅持羅森貝克的“規范說”。但是,當出現特殊訴訟情形時,可以借鑒有關證明責任分配理論的新學說如危險領域說、蓋然性說,以促進該類型糾紛的公正、高效解決。
三、證明責任制度的價值
一、設置簡易程序的意義
(一)設置簡易程序是現代法治社會的一般趨勢
由于糾紛在本質上是主體行為與社會既定秩序和制度以及主流道德的不協調或對之的反叛,糾紛隱喻著對現存秩序的破壞。①因此,西方國家自20世紀以來,面對隨著經濟的增長,利益沖突增多,各種矛盾糾紛總量急劇增長的情勢,紛紛探索解決之道。從世界各國的探索來看,各國把注意力主要集中在在兩個方面:一是引進東方經驗——逐步建立和完善訴訟前的調解制度,使一些糾紛經由調解處理而不再進入訴訟程序。一是從改善訴訟制度的角度,在訴訟制度中創立或進一步完善簡易程序,試圖通過擴大簡易程序的適用范圍以提高訴訟效率來減輕這一壓力。總體上看,由于很多西方國家的法官人數固定,根本不存在靠增加法官人數以減輕案件壓力的可能性,在訴訟制度中創立、完善簡易程序并擴大其適用范圍便成為必然的選擇。到目前為止,西方國家幾乎都在訴訟體系中設立了簡易程序,而不論是民事訴訟還是刑事訴訟。綜觀各國設立簡易程序的目的無不是為了解決案件積壓、提高訴訟效率。
在我國,情況略有不同。法官人數不固定,在一定程度上還存在以增加法官人數來減輕案件壓力的空間。但近年來,法官人數膨脹,這種空間已風光不再。因此,要從根本上解決案件積壓、提高訴訟效率問題,必須再一次向西方學習,在簡易程序上尋找突破口。創立、完善簡易程序,擴大簡易程序適用范圍,在某種程度上就應當成為當今司法體制改革的重要方面,這也是提高訴訟效率的根本之途。創立簡易程序主要是針對刑事訴訟而言。①就民事訴訟而言,由于早已確立了簡易程序制度,現在的問題就是完善簡易程序,擴大簡易程序適用范圍。
總之,在民商糾紛日益增多,人民法院審判工作面臨巨大壓力的情況下,在“公正與效率”的世紀主題下,提高訴訟效率,減輕當事人的訴累,節約訴訟成本,明確和擴大民商案件簡易程序的適用范圍,勢在必行。
(二)擴大簡易程序的適用范圍是提高訴訟效率、推進司法公正的重要手段
首先,擴大簡易程序的適用范圍有利于節約訴訟成本,提高辦案效率。適用普通程序審理案件,常常使一些重大、疑難、復雜的案件沒有足夠的時間和審判力量去進行認真的審理。而使那些簡單的案件淪為陪襯,庭審走過場,既浪費時間,又浪費人力、物力、財力資源。適用簡易程序,則可以縮短審判時限,全面提高工作水平。
其次,擴大簡易程序的適用范圍有利于保障當事人的權利。統一適用普通程序審理民事案件,常常造成訴訟拖延,甚至使一些企業在訴訟中被拖跨,或者即使勝訴也喪失時機而變得沒有任何意義,嚴重地侵害了當事人的合法權利。適用簡易程序有望避免這些弊端。
再次,擴大簡易程序的適用范圍有利于增強法官工作積極性和責任心,有利于提高法官業務素質。簡易程序由法官獨任審判,因此適用簡易程序審判案件,法官既受時間的限制,又要承擔可能導致錯案的風險。權責統一,則法官勢必增強責任心,充分發揮能動作用,嚴把質量關。現在基層法院法官普遍抱怨,案子太多,整天忙于辦案,根本沒有時間去學習提高。適用簡易程序則可以為基層法官提供更多的時間去學習,提高業務素質。
二、我國現行民事訴訟法規定的簡易程序適用范圍
(一)現行民事訴訟法及相關法律對簡易程序的規定及特點
簡易程序的適用范圍,即哪些法院審理的哪些案件應當適用簡易程序。按照我國民訴法的規定,只有基層人民法院及其派出法庭可以適用簡易程序審理第一審案件。除此之外,中級人民法院以上的法院審理第一審民事案件均不得適用簡易程序;適用的案件只能是事實清楚,權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件,而對于“事實清楚”、“權利義務關系明確”、“爭議不大”的問題,最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中作了如下解釋:“事實清楚”是指當事人雙方對爭議的事實陳述基本一致,并能提供可靠的證據,無須法院調查即可判明事實、分清是非;“權利義務關系明確”是指誰是責任的承擔者,誰是權利的享有者,關系明確,“爭議不大”是指當事人對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執無原則分歧。另外,該意見還列舉了三種不適用簡易程序的案件,包括時被告下落不明的案件,已經按照普通程序審理的案件以及發回重審和再審案件。
從這些規定看,我國民事訴訟中簡易程序的特點如下:
1、簡易程序只適用于基層法院。
2、簡易程序只能適用于事實清楚,權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件。
3、簡易案件只能對初審案件。
在審判實踐中,法院何時適用簡易程序,由承辦案件的審判人員根據案件的實際情況決定。如果認為是簡單的民事案件,經庭長批準適用簡易程序,對已按簡易程序審理的案件,審理過程中發現問題復雜,不宜適用簡易程序,可裁定轉為普通程序審理。①
從上述情況看,我國法律對適用簡易程序的法院規定得較為明確,但對適用簡易程序的案件的界定并不清晰,而且法官的自由裁量權過大。
(二)目前民事訴訟簡易程序在適用范圍上存在的問題
根據我國民訴法及司法解釋的有關規定以及司法實踐,我國民事訴訟中關于簡易程序的適用范圍存在著許多問題,主要表現在以下幾個方面:
1、適用簡易程序的法院僅限于基層法院及其派出法庭,不能適應現實的需要
把適用簡易程序的法院確定為基層人民法院,主要是為了方便當事人參加訴訟。然而,對于普通百姓來說,基層法院、中級法院和高級法院并沒有什么區別,只要是通過訴訟程序解決糾紛,都要大費周折。因此,要想讓當事人能夠真正參加到訴訟中來,就必須使當事人更接近訴訟制度,即美國所說的“access"——接近裁判、接近正義。正因如此,有些國家的立法對適用簡易程序的法庭規定得十分靈活,例如美國加州的司法制度就規定有小額法庭,并為不常涉訴的市民設有特別服務處,而且還設有夜間小額法庭,以便利日間因工作關系無法到庭的當事人;在日本有專門處理小額案件的簡易裁定所。而我國法律對于適用簡易程序的法院規定得過于死板,并沒有真正起到方便群眾的作用。
2、適用簡易程序案件的范圍太窄
我們先看一些設置簡易程序的外國民事訴訟制度,一般都以爭議標的的數額作為依據來劃分簡易程序的適用范圍,如美國加州的小額法庭僅負責審理請求金額不超過2000美元的民事案件;韓國的《小額審判法》其適用范圍系以訴訟標的的價額不超過韓幣100萬元為界,日本的簡易裁定所受理的民事案件的訴訟標的,價額為不超過日幣90萬元。①與上述國家相比,我國立法對簡易程序適用范圍的規定較為復雜,它將“事實清楚”、“情節簡單”、“爭議不大”三者結合起來作為界定適用簡易程序的標準,對此,我國一些訴訟法學者予以肯定,理由是“有的案件事件事實清楚,情節簡單,但是雙方當事人對權利義務關系爭執得不可開交,處理起來十分棘手,也不能認為是簡單的民事案件;有的訴訟標的金額或價額很大,但事實清楚,情節簡單,雙方爭執不大也可適用簡易程序。因此,訴訟標的大小和案件的簡單還是復雜不完全一致”。然而,對此持肯定態度的學者在評價這兩種適用簡易程序案件的范圍時,似乎忽略了確定適用該程序范圍的目的性和標準本身的確定性問題。確定簡易程序的適用范圍的目的就是為了使當事人和法院很容易地知道哪些案件應該適用簡易程序,哪此案件不能適用簡易程序。為此,劃分適用簡易程序范圍的標準必須相當確定。其實對標準來說,確定性無疑是頭等重要的,任何標準,無論它多么合理,多么周密,如果本身不夠確定,都不具備作為標準的資格。①正因如此,民訴法頒布以來仍有許多省市提出哪此案件適用簡易程序、哪此案件不適用簡易程序的問題,由于缺乏必要的立法理論指導,各地的“簡易程序”中事實上處于一種各行其是的無序狀態,這種狀況對我國的法治化建設是不利的。
3、適用簡易程序的決定權屬于法院,當事人無從選擇
具體地說,就是在適用簡易程序時,是由法院還是由當事人決定,有些國家明確規定當事人對適用簡易程序有選擇權。如在日本,要不要適用簡易訴訟程序,當事人有選擇權,或者法院可以依職權決定,選擇權人包括原告、被告以及法院。在我國,法律將適用簡易程序的決定權賦予了法官,當事人沒有選擇權,這不能不說是對當事人訴訟權利的一種忽視。
三、擴大民事訴訟簡易程序適用范圍的構想
(一)在民事訴訟中引入“糾紛的類型化解決”思路
為了提高民事訴訟制度解決糾紛的能力,以便糾紛解決在數量上和質量上均達到令人滿意的程度,真正地體現“訴訟效率”,應當在民事訴訟中引入“糾紛的類型化解決”的思路。為什么要采用簡易程序?哪些案件可以采用簡易程序?均可歸結為一個問題——簡易案件的類型化問題,之所以要采用簡易程序,是因為某些類型的案件適宜以簡易方式解決,而簡易程序的適用范圍,應當限于這類適宜以簡易方式解決的案件。
我們的國家正在從農業社會走向工業社會,從人治國家走向法治國家的進程中,訴訟的大量增加是不可避免的,制度的設計者應該做的不是壓制訴訟,而是對可能演化成訴訟的糾紛進行一定的“疏導”——比如創建多元化的非訴訟糾紛解決機制,發揮某些傳統糾紛解決方式的作用等等,只有人們發現了更簡便,易行的糾紛解決辦法,訴訟案件急速增長的趨勢才有可能得到遏制而我國民訴法的規定又過于籠統,原則、抽象,只有通過制度的重新設計來提高司法制度解決糾紛的能力是司法界和法學界所共同祁盼的?,F代社會的高度復雜化對糾紛解決機制的專業化提出了新的挑戰,它要求我們在民商案件中做進一步的劃分,按照其中各類案件的特點和需要,設置專門的訴訟制度加以處理,以擴大適用簡易程序案件的范圍。
1、簡易、小額案件的類型化特征
一般而言,適宜以簡易方式審理的案件至少應具有以下三種特點之一:
(1)案情簡單,用簡易程序足以處理的案件。雖然這個社會正面臨著越來越多的訴訟,甚至有人已經發出了訴訟爆炸的驚呼,但事實上,并非每一個案件都復雜到了必須用正規的普通程序來審理的程度。比如某些債務糾紛,雙方當事人對債權債務關系并無任何分歧,原告也能舉出確鑿有力的證據;某些離婚案件,夫妻雙方均同意離婚,只是在財產分割上存在爭議等,類似的案件在司法實務中有很多,對這些案件,法官用簡單的“三段論”邏輯便足以作出判決,完全沒有必要花費更多的時間,走完一個又一個冗長的訴訟環節。確有某些案件可以用簡單的程序妥善地處理,這是簡易、小額訴訟程序得以存在的基本依據。
另外,這種程序蘊涵了“公正和效率”的價值。貝勒斯指出,爭執的解決有兩個層次的含義,一種是行動上的解決,一種是心理意義上的解決。法院的判決常常是僅僅從行動上解決了爭執。①雖然這么說,但一種訴訟制度能在多大程度上從心理上解決糾紛——讓即便是敗訴的當事人也心悅誠服地接受判決,這是評價其優劣的一個標準。能否做到這一點,與一種程序的公正性有關。而現代訴訟制度的同度煩瑣,其基本的理由便是為了使訴訟更公正,以使當事人在一般情況下能夠接受判決,惟有如此,法院作為官方的糾紛處理機構,才能長久地維持其權威地位。這種公正不僅是實體上的,同時也是程序上的——而且兩者是相輔相成、不可分離的;從實體上看,只有經過了謹慎的庭前準備,證據調查,庭審辯論,案情才可能弄清楚,從程序上看,由于經過了一個又一個體現著人類理性和當事人程序主體性的程序環節,當事人即便對最后的判決并不認同,通常也無可奈何而只能甘心接受判決,但是,這兩個方面的要求,都有一個共同的前提,那就是案情足夠復雜。對簡單的案件,既沒有必要用復雜的程序去查明事實——因為案情本身是簡單的,敗訴當事人一般也不會因為程序過于簡易而覺得自己的程序保障權受到了侵害——因為是非很清楚,“沒什么好說的”,如果從“妥當地解決糾紛”這樣一個功利化的角度出發,可以說程序公正發揮作用的領域更多地集中在事實很難弄清,僅憑事實說話難以服人的場合,而簡單案件不在其中。
(2)雖然情節未必簡單,但對簡捷、迅速審理有特殊要求的案件,國家設置司法制度,是為了滿足公民、法人和其他社會主體化解糾紛,保護自身權利的需要。因此,無論從哪個角度,最大限度地滿足當事人要求都應成為程序設置的一個基本理念。而當事人的要求是多樣的。雖然普通程序因其程序保障的完備性而成為現代民事訴訟程序的典范,但并非所有案件的當事人都愿意忍受這種程序高昂的訴訟費用和漫長的訴訟周期。事實上,還有某些案件,由于其案件類型的特殊性,過于冗長的訴訟周期成為妥善處理糾紛的大忌。例如,在破產清算過程中發生的涉及破產財產歸屬的經濟糾紛案件中,如果按普通程序處理,可能大大延誤破產案件處理的進程;在共同海損案件中,如果不盡快就海損造成的權利義務糾紛作一了斷,雙方的利益都可能受到損害;在請求撫養費用的案件中,如不盡快審理,被撫養人的基本生活可能得不到保障,其他如本票價款追索案件,確定股票價格案件等等,都對簡單、快速的審判有著超乎尋常的要求,①除了這些典型案件外,復雜的社會生活肯定還造就了許多其他要求簡速裁判的案件,比如在現實中,當事人涉訟的利益可能是有期限的——即只有在一定的時期內實現才對其具有實質性的意義,對這種案件,如果全都適用普通程序審理,就未必利于當事人權益的保護。
(3)訴訟金額較小,“不值得”使用普通程序的案件。以訴訟標的金額為主要標準來界定簡易小額訴訟程序的適用范圍是國外立法的通例,對此可能提出的挑戰是一個訴訟金額對不同的當事人有著不同的含義,即“小額”的具體標準對不同的人有不同的界定,這種界定標準對窮人有失公平。但正如臺灣學者邱聯恭所說的,在訴訟上追求權利與在社會上通過交易行使權利是不同的,因為除本案原、被告外,還有成千上萬的人正在或即將利用法院,所以不能為了某一個案件的審理花費過多的勞力、時間和金錢,從而阻礙了其他案件進入訴訟程序。①為此,各國民事訴訟制度中均采納了所謂的“費用相當性原則”,即根據案件金額對糾紛作出分類,分別適用繁簡不同的程序,以保持案件重要性與訴訟耗費的基本相當。②根據這一原則,當事人的程序權利受到一定的限制,比如不能將五萬元的債務分成數次,不能越過法律規定的小額訴訟程序而選擇適用普通程序等。所以,無論是就司法效益的維護,還是就社會整體公正的維持,都沒有理由在數額很小的案件中使用耗費很高的普通程序。
2、關于簡易、小額糾紛案件的類型化處理
以上重點分析了要求審理以簡易、迅速的方式進行的三類案件的特征,但每類案件適用簡易程序的理論依據并不相同,我們說,對案件進行類型化處理,是因為案件本身有應該適用簡易程序的正當化理由,既然這些理由不同,在程序的設計方式上自然也應體現出某些差別。
對于第一類案件,即案情簡單的案件,應適用法官職權裁量的法理,由法官決定是否使用簡易程序。案情是否簡單,這必然涉及對一個案件的主觀判斷問題,為使這個判斷標準確定化,使法官的裁量有章可循,可由立法列舉若干類型的簡單案件讓法官參考。同時,當事人作為案件的直接利害關系人,對案情簡單與否有著最真實的了解,因此,應賦予其提出異議的權利。即對法官認為案件應適用簡易程序的判斷,任何一方當事人都可以提出自己的反對意見,并經法院審查,合理的應裁定對案件適用普通程序,反之,仍適用簡易程序。
對于因案件涉及金額較小而不值得用普通程序審理的案件,應由法律規定強制適用簡易程序,因為對這類案件而言,采用簡易程序是避免司法資源的浪費,維護大多數當事人利益的要求,這種要求在法律上和道德上都應優于當事人的個別程序權利。因此,這已經超出了當事人選擇的范圍。當事人只能對自己的實體和程序利益做出處分,而無權就國家司法資源的整體配置做出處分。
除了在程序提起方面的差別外,在程序規程上,三類案件也應有所區別。除了在小額案件中適用簡易程序具有絕對的正當性外,對其他兩類案件適用簡易程序都只具有相對的合理性,因此可考慮對這三類案件安排簡易程度不同的程序來處理。從節省訴訟資源這個主要的制度目標出發,小額案件的審理程序應是最簡單的,而對案情簡單的案件和強烈要求簡速審理的案件,則可安排相對正規程序,只是在各個程序環節之間的間隔應盡量縮短。立法可對后兩種類型的種類作出明確的規定。
(三)明確規定當事人對簡易程序的選擇權及其適用范圍
對于案情不一定復雜,但卻強烈要求簡速審理的案件,應做進一步的具體分析。一個民事案件可能涉及三種利益,即原告利益,被告利益和公共利益,相應地,要求案件快速審理的主體也就有三種可能。在共同海損案件中,可能是原、被告雙方均要求快速審理,對此類案件,法律無須專門規定,只要賦予當事人合意選擇程序的權利即可。只要雙方當事人一致要求適用簡易程序,法院無須審查,即可適用,這里體現了當事人的處分原則。另外一些案件,可能是出于公益的考慮,必須運用簡單、快捷的方式加以處理,比如關于破產財產和股票價格確認糾紛等等,為保護市場經濟的正常運轉,可考慮在一定條件下對其中的某些案件強制適用簡易程序。還有一類案件是原告要求快速審理,而被告并沒有這種要求,比如要求給付撫養費用的案件、涉及原告期限利益的案件,利益的衡平主要發生在雙方當事人之間,因此,在制度設計上應給對方選擇程序的機會,同時輔以相應的措施,對故意利用普通程序拖延時間的被告施以懲罰。比如,可規定在這類案件中,原告可提出適用簡易程序的請求,對此請求,如被告無異議則適用簡易程序。被告如提出異議,則適用普通程序;但適用普通程序審理后被告如果敗訴,則要承擔原告因此付出的額外損失——比如期限利益過期帶來的損失等,在某種意義上,這可以看作是對被告濫用程序選擇權的一種懲罰。
法律應當明確規定當事人對適用簡易程序案件可以進行選擇的范圍。筆者認為,對于那些案情簡單、權利義務關系明確但數額較大的案件,只要雙方當事人都同意,也可以適用簡易程序。
(四)擴大人民法院適用簡易程序的權力和范圍
這包含兩層意思:一是擴大法院的權力,即賦予法院在一些案件是否適用簡易程序的決定權,這主要是指除當事人可以經雙方同意選擇適用簡易程序之外,即使不能由當事人選擇決定是否適用簡易程序的案件,也可以由法院依職權決定。法院的決定權必須由法律加以明確規定,其決定程序也須規范化。一是指明確規定我國包括最高人民法院在內的各級法院都可以適用簡易程序。這也必需由法律明確規定各級適用簡易程序審理的案件性質、范圍。
①何兵:《現代社會的糾紛解決》,法律出版社2003年版,第1頁。
①已經有學者就創立刑事訴訟中的簡易程序作了專門研究,并提出了若干有價值的意見??蓞⒁娎钗慕。骸缎淌略V訟效率論》(中國政法大學出版社1999年版)第四章(三)部分內容。
①江偉:《中國民事訴訟法教程》
①史錫因:《民事訴訟法之研討》
①李浩:《民事訴訟級別管轄豐承的問題及其改進》,第48-51頁。
①[美]邁克爾.貝勒期:《法院的原則》,張文顯譯第21-22頁。
①幾種類型案件可參見[臺]邱聯滎:《程序制度機能論》,第83-87頁。