國際法論文精選(九篇)

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第1篇：國際法論文范文

關鍵詞：國際投資國際投資法國家

國際投資法是國際經濟法的一個重要分支，是國家對于跨越國界的私人直接投資關系進行管理和調控的各種法律規范的總和，主要涉及國際投資的內容、效力，對外投資的保護、鼓勵嶼限制，關于解決投資爭議的程序和規則，以及海外投資保險等，既包括國內法規范也包括國際法規范。①

一、國際投資法的歷史發展

二戰后，東道國、特別是發展中國家對待外資的態度大體經歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。

二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。

隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②

二、國際投資對國際法原則的深化

（一）國家原則

國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：

1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。

2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。

3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。

（二）公平互利原則

公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展。現代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④

三、國際投資的國際法規制

國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。

1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。

2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤

3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。

4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。

世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

四、有關國際投資爭議的處理

正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。

（一）投資爭議的政治解決

1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦

2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。

(二)投資爭議的司法解決

司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。

(三)投資爭議的仲裁解決

用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。

(四)WTO爭端解決機制

烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。

WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧

五、跨國公司對國家的影響

跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。

為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策。“跨國公司在發展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。

雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。

六、結語

隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。[華夏論文在線]

注釋：

①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．

②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．

③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．

④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．

⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．

⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．

⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．

⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．

⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．

參考文獻

[1]都亳．論國際投資法的新發展．當代法學．2001(6)．

[2]余勁松．中國涉外經濟法律問題新探．武漢：武漢大學出版社．2004年版．

[3]李玉．國際投資法的發展及對我國的啟示．邊疆經濟與文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學．2001(1)．

[5]劉筍．論WTO協定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．

第2篇：國際法論文范文

1.1全球共同利益原則

漁業資源是人類從海洋獲得的最主要的水產品，占人類捕撈的水產品的90%，也是海洋最主要的生物資源，與海洋生態環境甚至整個地球生態系統都有緊密聯系。對于漁業資源的國際法關注也早就突破了單純海洋法的范圍，國際環境法的視角的強化更強調對海洋漁業資源的養護。為實現漁業資源的可持續發展，人類活動應恪守義務約束；且活動關注的中心也應從人類利益轉向人類與生物共享的全球利益。可以預見的將來，對漁業資源的國際法規制必定是更多地吸收國際環境法的先進理念并通過具體的制度予以落實，這也意味著漁業資源國際法規制終將歸位于全球利益原則和義務重心。

1.2極限理論

漁業資源枯竭的現狀說明漁業資源的總存量是有限的，漁業資源的再生和自我更新能力也是有極限邊界的；人類的過度捕撈活動一旦超越了這一邊界就會產生漁業資源衰竭的問題。二十世紀80至90年代聯合國對公海“大型遠洋流網捕魚”作業的系列決議就是漁業資源“極限”問題的實證。海洋資源分配所體現的基本精神義務，它為人們占有、開發海洋資源的行動設置限制，它要求各國占有、開發海洋資源的行動服從全球海洋資源持續利用的總體安排。作為最主要的海洋生物資源，要以有限的漁業資源滿足人類不斷增長的需求自然也應服從這種以義務為重心的分配，而這種分配的義務重心則不僅要求漁業資源法律制度以限制人類行為為主，更重要的是為各項制度安排明確的義務主體并建立完整的責任體系。因此，對海洋漁業資源的國際法規制最終仍應落實和以推進國際合作國家責任為方向發展。全球共同利益原則和極限理論說明：一切作為人類共同財產的資源，其一定是將義務置于權利之上的，即將義務作為重心。且這種義務本身也是為了實現義務承擔者的長遠利益。國際海洋漁業資源法律制度正應以“全球共同利益原則”和義務重心的基本思想為指導原則，任何可能背離這兩點基本法理的嘗試都是危險的。實際上，國際漁業資源法律制度的發展已經表明其義務重心，《公約》和后公約時代的各項制度都通過義務主體的安排，對漁業活動予以了越來越具體的限制，且越來越強調通過國際合作履行義務。

2專屬經濟區內漁業資源管理

2.1專屬經濟區的概念

所有的沿海國都享有一種領海權利，即沿海國有權把沿海捕魚權完全保留給本國國民，禁止或限制其他國家的國民在其管轄海域內從事捕魚活動，這種權利被稱為漁業管轄權。二十世紀40年代起，以拉丁美洲沿海國家為首，提出了一種新的主張，在沿海二百海里海洋區域內建立經濟專屬區。自此，很多海洋國家開始紛紛效仿，專屬經濟區的概念也就被提到各種海洋大會議題。根據《聯合國海洋法公約》的規定，專屬經濟區是領海以外并鄰接領海的一個實行特定法律制度的區域，該區域的最大寬度從測算領海寬度的基線起不應超過200海里。

2.2專屬經濟區的權利和義務

之所以要制定專屬經濟區內漁業資源相關法律，其目的就是明確海洋漁業資源管理的主體，并規范沿海國在享受海洋權益的同時，承擔該海域的養護任務。沿海國享有是權利主要包括：①自行決定該海域內海洋生物的可捕量，分為不同時期對海洋生物的可捕量控制，個別國家對海洋生物的可捕量控制，個別船只對海洋生物的可捕量控制；②限定其他國家對該海域的可捕量，因享有專屬經濟區的沿海國有促進該海域內生物資源得到適度利用的義務，因此，在這個前提下，他們可以限定其他國家對該海域生物資源的利用；③其他國家的國民在共享海洋資源的同時，必須遵守沿海國的相關法律法規，這也是確保沿海國能確實有效的保護海洋資源可持續利用的前提。而沿海國同時也要承擔防止該海域內漁業資源的過度開發，并承擔養護的義務。

3公海漁業資源管理

3.1公海漁業資源管理的歷程

格勞修斯在1609年的時候曾發表了《海洋自由論》，自此，一種“公海捕魚自由”的觀點逐漸被大家追捧。而隨著沿海國對海洋漁業資源的捍衛以及海上霸權的爭奪，以及后來《公約》的形成，開始對“公海捕魚自由”進行限制，許多國家紛紛加入了該《公約》，公海捕魚的限制逐漸被廣大沿海國所接收。根據《公約》的規定，所有的締約國均有義務要求本國國民或自行，或與其他國家合作采取養護公海生物資源的必要措施。事實證明，不管是漁業資源的有效開發利用，還是漁業資源的養護與管理都離不開國際間的合作。同時，國際間的合作也是彌補海域劃界所導致的管轄權爭議，銜接各海域漁業制度的有效方式。除了《公約》對各個國家規定的義務外，《促進公海漁船遵守國際養護與管理措施的協定》也規定了公海漁業信息的交流與合作制度，這在很大程度便利了國家間在公海信息的廣泛交流。《遵守協定》強調船旗國之間應互相交流有關漁船的資料，以協助彼此查明懸掛其旗幟、從事有損國際保護和管理措施的違法漁船。另外，《遵守協定》還設定了締約國間通過糧農組織開展的合作。

3.220世紀90年代早期開始出現的船舶改掛旗幟現象，成為對漁業管理措施最具破壞力的因素之一，引起了全球的關注。

所謂的船舶改掛旗幟，是指船舶撤銷其在一個國家的注冊后又在另一個國家重新注冊，其通常是為了達到降低運行成本和優惠的繳稅條件等經濟目的，從而規避區域性漁業管理組織規則的約束。漁船改掛船旗規避管理措施的行為，不僅嚴重危及了區域性漁業組織的管理主體地位，還直接影響了國際社會和區域性漁業管理組織所采取的養護和管理漁業資源措施的效果。針對公海漁船改掛船旗，一系列國際法律文件都試圖以強化船旗國義務為問題解決的突破口。

4洄游魚類種群資源管理

針對洄游魚類種群，國際法首先突出對此類魚類種群的特殊關注，在進一步分類的基礎上，就不同特點的洄游魚類予以不同的制度規制，并特別強調國際合作，突出區域性漁業組織的主體地位，此外，針對洄游魚類嚴峻的生存狀態，引入預警原則。預警原則的基本概念最早出現于1992年6月通過的《里約宣言》，“為了保護環境，各國應根據資金的能力廣泛適用預警方法。如果存在嚴重不可逆轉的損害，缺少完全的科學確定性的危險不應當作為拖延采取代價昂貴的措施防止環境損害的借口。”《公約》主要強調國際合作義務，以期各國間通過協商或通過國際組織實現漁業養護與管理的協調與配合。但是實踐中各國立場沖突使得存在對《公約》條款解讀的不一致，同時沿海國管轄權的明顯擴張意圖共同導致對這兩種魚類保護的不力。鑒于國際法沒有高于國家的統一的執行機構，洄游魚類種群漁業資源的國際法規制的執行主體仍要落實到各國。國際海洋漁業資源制度的執行一方面需要國家的對執行規定的遵守；另一方面，也需要國家就規定執行應具備的相應能力。但是，國家的執行意愿與執行能力往往難以平衡。

5結語

第3篇：國際法論文范文

二戰后，東道國、特別是發展中國家對待外資的態度大體經歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。

二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。

隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②

二、國際投資對國際法原則的深化

（一）國家原則

國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：

1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。

2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。

3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。

（二）公平互利原則

公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展。現代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④

三、國際投資的國際法規制

國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。

1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。

2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤

3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。

4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。

世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

四、有關國際投資爭議的處理

正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。

（一）投資爭議的政治解決

1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦

2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。

(二)投資爭議的司法解決

司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。

(三)投資爭議的仲裁解決

用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。

(四)WTO爭端解決機制

烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。

WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧

五、跨國公司對國家的影響

跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。

為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策。“跨國公司在發展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。

雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。

六、結語

隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。

注釋：

①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．

②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．

③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．

④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．

⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．

⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．

⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．

⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．

⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．

參考文獻

[1]都亳．論國際投資法的新發展．當代法學．2001(6)．

[2]余勁松．中國涉外經濟法律問題新探．武漢：武漢大學出版社．2004年版．

[3]李玉．國際投資法的發展及對我國的啟示．邊疆經濟與文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學．2001(1)．

[5]劉筍．論WTO協定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．

[6]余勁松，吳志攀．國際經濟法．北京大學出版社．2005年版．

[7]苗圃．略論跨國公司對國家的影響．法制與社會．2008(8)．

第4篇：國際法論文范文

對外國人權利的保障人權的普遍性原則要求所有人享有所有人權。此外，聯合國核心人權條約以及主要的區域性人權文件，無一例外地包含了平等和非歧視條款，這一條款明示或默示地禁止基于國籍的歧視。這意味著，外國人應當受到與居留國公民平等的對待。與此同時，國際法允許國家在某些特定情況下在本國公民和外國人之間做出區分，這種區分具有嚴格的界限。

（一）國家依國際人權法承擔平等保障外國人權利的義務人權的普遍性原則是國際人權法的基石。據此，各國有促進和保護每一個人的所有人權和基本自由的義務。這一原則首先由1948年的《世界人權宣言》予以明確，此后又被各項國際人權公約、宣言以及人權文件反復強調。《世界人權宣言》第2條明確規定：“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別”。此后，所有的聯合國核心人權條約均明白確認了所有人權（僅有極少數例外）的主體都是“每一個人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權大會再次確認了所有人權和基本自由的“普遍性質”。會上通過的《維也納宣言和行動綱領》重申：“所有國家莊嚴承諾依照《聯合國》、有關人權的其它國際文書和國際法履行其促進普遍尊重、遵守和保護所有人的一切人權和基本自由的義務。這些權利和自由的普遍性質不容置疑”。⑦與人權的普遍性原則密切相關的另一項原則是平等和非歧視原則。

該原則適用于所有人，也適用于所有人權和基本自由。它禁止基于一系列事項，其中包括國籍，而在人權的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據此，國家不能僅僅因為某人是外國人而限制其權利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權條約所貫徹。例如，《公民權利和政治權利國際公約》第2條第1款即規定：“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利，不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別。”《經濟、社會及文化權利國際公約》也規定“本公約締約各國承擔保證，本公約所宣布的權利應予普遍行使，而不得有例如種族、膚色國籍或社會出身或其他身份等任何區分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進一步補充。《世界人權宣言》第1條宣布“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等”；第7條規定：“法律之前人人平等，并有權享受法律的平等保護，不受任何歧視。人人有權享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。”根據國際人權法的上述原則和規定，國際人權條約的所有締約國都有義務平等地促進和保護在其管轄范圍內的所有本國公民和外國人的人權。因此，根據國際人權法，外國人的權利和自由的范圍，應當與本國公民的權利和自由的范圍是一致的。但是，國際人權法也明確規定了極少數例外情形。

（二）國際人權法允許對外國人權利予以合法限制一方面，正如許多歷史性人權文件所反復申明的，人權源于人的固有尊嚴，因此每個人，無論國籍，均應享有所有人權。另一方面，根據國際法，各國有權界定本國“公民”的范圍，由此可以推斷，國家可以在公民與非公民之間做出某種區分。事實上，國際人權法也明確允許，在一些特定的事項上可以對公民和非公民做出區別對待，或者對外國人的權利范圍做出合法的限制。因為被允許差別對待或限制的事項極其有限，所以這些限制可以看作是國際人權法普遍性原則的例外。梳理“國際人權”，⑨我們可以挖掘出以下例外規定。這些規定僅在其明確規定的范圍內，可以成為國家對外國人權利提供較少或有限保障的合法理由。

1．政治權利《世界人權宣言》第21條規定，“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權利；人人有平等機會參加本國公務的權利”。從這一條規定可以看出，選舉權、被選舉權以及參加公務的權利被保留給了各國本國的公民，個人不得據此主張加入外國政府或者參加外國公共事務的權利。國際人權法的這一規定明確允許國家在保障政治權利方面，給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規定在《公民權利和政治權利國際公約》中得到了再次確認。該公約第25條規定，直接或通過自由選擇的代表參與公共事務、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務，都是“每個公民”的權利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權利主體的規定。這就意味著，該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規定，一些學者仍然主張，對長期居住于一國境內的非公民，應當在一定范圍內賦予其參加地方事務以及公共生活的權利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應。例如，《葡萄牙共和國憲法》規定，“基于互惠原則，法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權和被選舉權”。11實際上，國際人權公約規定的是締約國應該達到的最低標準，它并不妨礙各締約國為其管轄下的個人提供更高標準的人權保護。12各締約國完全可以根據自己的經濟、社會發展水平和條件，給予外國人更加全面的權利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由，但這項自由須受某些限制。首先，合法進入一國領土者的移徙自由受保障。根據《公民權利和政治權利國際公約》第12條第1款的規定，“合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規定可以推斷出，非法進入一國領土的人，或者在一國境內非法居留的人，其遷徙自由可以受到一定的限制。其次，移徙自由并不意味著可以自由進出任何外國。這與國家原則是一致的。根據國際法，各國對自己的國（邊）境加以管理，自主決定允許哪些人進入本國，這是權利的固有內容，毋庸置疑。《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定也應證了這一點。該公約第12條第4款規定：“任何人進入其本國的權利，不得任意加以剝奪”。因此，進入一國并不是外國人的權利，亦不是東道國的義務。隨著實踐的發展，對《公民權利和政治權利國際公約》第12條第4款出現了某些擴張性的解釋。聯合國人權事務委員會就指出，“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念，前者的范圍大于后者。因此，對該款的措辭應作廣義的解釋，“使之可能包括其他種類的長期居民”，例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外，在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時，某人甚至可以依據《公民權利和政治權利國際公約》，要求進入某一外國或在某一外國居留的權利。

3．經濟權利《經濟、社會及文化權利國際公約》第2條第3款在外國人的經濟權利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規定的：“發展中國家，在適當顧到人權及它們的民族經濟的情況下，得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認的經濟權利，給予什么程度的保證。”據此，對于發展中國家而言，在保障經濟權利方面，可以給予外國人以力所能及的保障；言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經濟權利保護。作為對平等權利的一項限制，上述條款應當作從嚴解釋。首先，該條款只針對“發展中國家”，因此，“發達國家”不得援引該條款作為克減外國人經濟權利的理由。其次，即便是發展中國家，可以做出限制的也僅限于“經濟權利”，即不得據此對非本國公民的社會權利或者文化權利提供低于本國國民的保障。

4．“保留”中的權利限制大多數國際人權條約并不禁止國家在成為人權條約的締約國時提具保留，前提是所提的保留不與人權條約的目的和宗旨相沖突。15實際上，許國國家在加入或批準人權條約時都會提出保留，包括對涉及外國人權利的條款提出保留，以此排除或者修改人權條約某些條款對本國的法律拘束力。例如，瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項做出了這樣的保留：“在關于外國人準入瑞士市場的事項上，瑞士保留適用本國法律規定的權利”。16事實上，瑞士關于外國人市場準入的法律規定是基于所謂的“三層次”政策（后被“二層次”政策取代）。17這些政策和法律規定依外國人的國籍將他們區分為不同的群體或層次，不同群體或層次的外國人受到不同的待遇。這種做法不僅是區別對待本國人和外國人，而且是區別對待不同國籍的外國人，被認為“沒有充分、合理的理由”。18因此，這類保留所產生的效果是進一步縮小了外國人權利的范圍。遺憾的是，有鑒于國際人權條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺，很少有國家會挑戰或質疑其他國家對人權條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權條約的目的和宗旨相違背的機構。監督締約國實施人權條約狀況的條約機構雖然反復敦促國家撤回對人權條約所作的各類保留，但是條約機構只是專家機構，它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力，在實踐中的效果也非常有限。許多國家繼續用其國內立法或政策來削減它們國際根據國際人權條約保障外國人權利的應然義務。

二、中國法對外國人權利的保障

中國保障外國人權利的法律依據主要來自中國憲法和法律的有關規定。此外，中國是多項國際人權條約的締約國。作為締約國，中國有義務通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準的國際人權條約在國內得到實施。

（一）中國依國際人權法承擔保障外國人權利的法律義務中國已經批準了20余項國際人權條約，其中包括《經濟、社會及文化權利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權條約。同時，中國也簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，正在深入研究對該公約的批準問題。在成為國際人權條約的締約國時，中國政府提具了若干保留或聲明，其中某些保留與外國人的權利密切相關。2001年，在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》時，中國做出了如下聲明：“公約第8條第1款第1項在中國的適用應該同《中華人民共和國憲法》、《工會法》和《勞動法》的規定相一致。”19盡管該公約沒有禁止締約國做出保留，但是在本國法規定的范圍內適用人權公約，很可能會縮減國家依據人權條約所承擔的義務。值得指出的是，中國在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》后不久，便對《工會法》作出了一些實質性的修改，從而進一步縮小了中國國內法與公約之間的差距。修改后的《工會法》加入了一個重要的平等保護條款：“在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業、、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制”。20這一條款確認了在中國境內工作的外國人組織工會和參加工會的權利。與此同時，修改后的《工會法》也建立了較為明確、詳盡的法律責任制度，違反該法的行為將承擔相應的法律責任。在中國境內合法獲得就業的外國人可以據此主張自己的權利。2008年，中國在批準《殘疾人權利公約》時做出了如下聲明：該公約中關于殘疾人移徙自由和國籍的規定在適用時不應影響香港特別行政區有關移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項聲明同樣構成對公約的保留。據此，進入香港特別行政區或者在香港特別行政區居留的外國人，在遷徙或者國籍問題上，需要適用香港特別行政區的法律而不是《殘疾人權利公約》的相關規定。除上述保留外，中國在批準其他國際人權條約時，并未提具涉及外國人權利的實質性保留。因此，中國有義務保障在其管轄范圍內的外國人根據中國所接受的國際人權條約所享有的權利和自由；在中國境內的外國人的權利應當僅在國際人權條約明文規定的例外以及中國政府提具的保留范圍內受到限制。中國批準的國際人權條約能否構成中國法律的組成部分，這些人權條約在中國國內是否具有直接適用的法律效力？對這些問題，中國憲法和有關法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權條約所承擔的保障人權，包括保障在中國管轄范圍內的外國人權利的法律義務。從中國的既有實踐來看，中國主要通過國內立法將國際人權條約的有關規定轉化為國內法來實施。例如，《婦女權益保障法》是保障婦女權利的核心法律，也被認為是集中轉化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內法；與之類似，《兒童權利公約》通過以《未成年人保護法》為核心的相關法律予以實施，《殘疾人權利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實施。通過國內法轉化適用國際人權條約，并不一定制定專門的轉化立法。當一國認為本國現有法律的有關規定，可以是散見于多部法律中的規定，已經足以保障國際人權條約所規定的權利時，則無須制定專門的法律。在外國人權利保障方面，中國并無一部專門的法律。在中國，外國人權利的法律保障主要源自憲法和法律的有關規定。

（二）中國對外國人權利的憲法保障與大多數國家的憲法一樣，中國憲法也包含一份權利法案。《憲法》第三章“公民的基本權利和義務”較為全面地列舉了公民享有的基本權利。但是這一章無一例外，規定的都是“中華人民共和國公民”，也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權利。2004年的憲法修正案將“人權”寫入了憲法，在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權”的規定。一些學者認為，“人權入憲”意味著中國憲法中的基本權利主體已經從“公民”擴展到中國領土內的“每一個人”。22然而，證實這一推論必須破解一個條文結構上的難題，即“人權條款”規定在“公民的基本權利和義務”一章，并且出現在規定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節名稱，還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權”主體突破了“公民”的界限。事實上，中國憲法對外國人權利的規定出現在“總綱”部分，而不是規定權利法案的章節。具體規定如下：“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權益和利益，在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權利的具體內容，而是用“合法權益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規定，盡管沒有采用“權利”的措辭，卻是后來中國國內立法中規定外國人權利的根本依據。

（三）中國對外國人權利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權利作了原則性的總體規定，但是外國人權利在中國的許多立法中均有具體規定。中國現行有效的240余部法律中，有30余部包含了專門規定外國人、無國籍人權利的條款。所涉權利范圍非常廣泛，包括政治權利、經濟、社會、文化權利，訴訟權利等等。與此同時，也有一些條款對外國人權利作出了明確的限制。

1．外國人與中國公民一體享有的權利有些法律明確規定，在某些事項上，外國人和中國公民享有相同的權利，適用相同的法律。在政治權利方面，外國人在中國境內舉行集會、游行、示威的，與中國公民一樣適用《集會游行示威法》的有關規定。在訴訟權利方面，根據《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規定，外國人在中國提訟，與中國公民一體適用中國的法律，享有同中國公民同樣的訴訟權利，承擔同樣的法律義務。例如，《行政訴訟法》第71條規定，外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟，同中國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。外國人認為中國行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，有權提起行政復議。根據《行政復議法》，外國人、無國籍人在中國境內申請行政復議的，與中國公民享有平等的權利。在民事權利方面，根據《民法通則》第8條，關于中國公民的人身權利和財產權利的規定，適用于在中國領域內的外國人、無國籍人。外國人在中國境內參與拍賣活動，與中國公民一體適用《拍賣法》的有關規定。在經濟、社會、文化權利方面，在中國境內就業的外國人，參照《社會保險法》的有關規定參加社會保險。中國境內的外國人的知識產權依法受保護。例如，《著作權法》第12條為外國人享有著作權提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規定的：“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版社的，依照本法享有著作權。未與中國簽定協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。”

2．在滿足對等原則的前提下外國人享有的權利有些中國法律規定外國人享有或行使某些權利，以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如，就外國人準入的行業而言，《注冊會計師法》規定，外國人申請參加中國注冊會計師全國統一考試和注冊的，將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟的權利，有些也設置了滿足對等原則的前提。比如，《行政訴訟法》規定，外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的，中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權利實行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償的情形。當外國人、外國企業和組織在中國領域內要求國家賠償時，根據《國家賠償法》的有關規定，適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償的權利不予保護或予以限制，中國將實行對等原則。

3．外國人權利受到嚴格限制的領域外國人在中國境內從事監測、考察活動，必須事先獲得批準。未經批準，外國的組織或者個人不得在中國領域內和中國管轄的其他海域從事地震監測活動；24不得在中國境內進行考古調查、勘探、發掘；25不得進入中國管轄水域從事漁業生產或者進行漁業資源調查活動；26也不得擅自在中國境內對國家重點保護的野生動物進行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價值的物品的流轉時，也受到法律的嚴格限制。根據《文物保護法》，非國有不可移動的文物不得轉讓、抵押給外國人；國家禁止出境的文物，不得轉讓、出租、質押給外國人。而集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應當保密的檔案，嚴禁賣給或者贈送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權利的規定，雖然沒有一部規定外國人權利的專門法律，但是散見于多部法律之中的外國人權利條款，使得外國人在華權利的保障和救濟基本實現了有法可依。而外國人權利受到明文限制的領域，也都屬于涉及國家或者涉及國家與社會重要利益的事項，符合以國家利益為由對外國人權利作出限制的例外情形，并無可厚非。

三、小結與建議

外國人背井離鄉前往異國，一方面面臨陌生的語言、生活習慣、社會環境的困擾，另一方面也面臨權利保障不足的潛在風險。在全球范圍內，外國人已經成為一個法律上的弱勢群體。正如聯合國人權高專所指出的，保護外國人權利“是一項緊迫的并且不斷增強的人權挑戰”。隨著綜合國力的不斷增強，中國從單純的移民輸出國逐漸轉變為外國人的目的地國，在中國境內長期居住、工作、生活的外國人與日俱增。中國同樣需要迎接如何充分有效保護外國人權利、履行國際人權義務的挑戰。近些年在全球范圍內出現了一個可喜的變化。許多國家的憲法在基本權利的保障方面展現出一些積極的動向，將基本權利的主體范圍從過去的“公民”擴大到“每個人”或“所有人”。例如，印度尼西亞2000年修正憲法時，增加了第10A章“基本人權”的規定，其中規定的都是“人人享有”的權利。還有一些國家的憲法賦予了外國人與本國公民相同的權利和自由。

例如，阿爾巴尼亞1998年憲法第16條第1款規定：“本憲法為阿爾巴尼亞公民規定的基本權利、自由和義務對處于阿爾巴尼亞共和國境內的外國人和無國籍人也同樣有效，除非憲法專門將某些權利與自由與阿爾巴尼亞國籍聯系起來。”另有一些國家在憲法中以本國承擔的國際法律義務為基準規定外國人權利。比如，1995年阿塞拜疆共和國憲法關于“外國人和無國籍人的權利”條款規定：“只有依照國際法準則和阿塞拜疆共和國法律的規定，才能對在阿塞拜疆共和國境內定居或者逗留的外國人和無國籍人的權利和自由作出限制性規定。”1992年的蒙古國憲法則規定：“蒙古國境內的外國公民和無國籍人享有本憲法第16條規定的公民基本權利和自由時，為保障國家和全體人民的安全、維護社會秩序，對于除蒙古國加入的國際公約規定的基本人權外的其他權利，可依法作出必要的限制。”這些積極的立法例，將國際人權法中所蘊含的普遍人權觀念納入了憲法之中，為國家平等保護本國公民與外國人的權利奠定了堅實的憲法基礎。

第5篇：國際法論文范文

（一）WTO法標志著國際法強制約束力的增強

約定必須遵守的規則是一切國際條約的法律基礎。通常戰爭和報復是傳統國際法對于不法行為實行制裁的兩種形式，是其強制力的主要表現。2而WTO法的誕生使國際貿易規則的強制性日益強化成為必然趨勢。《建立WTO協定》第2條第2款規定：“附件1、2、3所含協議及相關法律文件是本協定的組成部分。對所有成員方均具約束力。”第16條第4款規定：“每個成員方應保證其法律、規章與行政程序符合附件各協議規定的義務。”第5款規定：“對本協定的任何規定不得作保留。”這些條款的設定增強了WTO法的強制約束力。更重要的是，WTO最獨特的貢獻是建立了爭端解決機制，也即是說創制了一套完備的司法制度為法律規則強制約束力提供了保障。WTO《關于爭端解決規則和程序的諒解》將專家組斷案引為該諒解的靈魂，不僅使之成為完備的司法制度，并且突破傳統國際法對國際性法院審判制度中“不得強迫當事國接受審判”的禁錮，賦予專家組以強制性管轄或審判權，并設立上訴機關做出終審判決。為了更加強化這套司法制度，《諒解》還引用了傳統國際法的“報復”手段作后盾。《關貿總協定》第23條中原本就暗示有“在情勢已嚴重到足以有理由采取行動時”可采取報復（“準許一個或幾個[不執行專家組裁決的]締約方中止履行減讓或本協定其他義務”）。WTO諒解則強化了這種報復手段，允許“交叉報復”，即所“中止履行減讓”或其他義務的報復行動，不限于引起爭端的協議或部門，例如用“中止”服務貿易領域的“義務”來報復貨物貿易領域的爭端。正如一位專家所指出：“在國際經貿關系中已出現了解決爭端不斷‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趨勢。由于國際關系日益取決于經濟關系，這種從強權型‘外交’方式向規則型解決爭端‘法律’方式的轉化，被認為是國際法發展的新階段。”

（二）WTO法擴大了國際法的效力范圍

凱爾森認為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內法律秩序的時間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內法的屬事效力范圍，即國內法調整事項的權限范圍，也有關系，國際協議所創立的規范限制了國家任意決定事項的效力。”就WTO法的發展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個國際貿易領域，這意味著它把觸角延伸到傳統完全屬于國內法范圍的國民經濟生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關稅區之間各項協議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規范那些影響貿易和進口產品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。

（三）《建立WTO協定》在一定程度、一定范圍內意味著國際法基本規范的確立

所謂基本規范，按照凱爾森的解釋，每一個規范效力的理由都來自另一個更高的規范，“不能從更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范（basicform）。可以從同一個基礎規范中追溯到自己效力的所有規范，組成一個規范體系或一個秩序。這一基礎規范，就如一個共同的源泉那樣，構成了組成一個秩序的不同規范之間的紐帶。”基本規則可以說是整個法律制度的基礎，它提供了用以評價這一制度其他規則的效力的準則。哈特指出，“像國內法一樣，國際法具有實際上也必然具有一個‘基本規范’或我們所說的那種承認規則，它是評價制度中其他規則的效力之依據，也正是借助于它，各種規則才構成了一個統一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規則，但并沒有為國際法規則提供一般準則的規范。“也許，國際法目前正處于一個走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結構上更接近于國內法。”在我看來，國內法中的“基本規范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規范的效力均來自于憲法。而在傳統國際法中，因為沒有一個基本規范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認為，聯合國可以算作是國際政治法律領域中的基本規范，其實不然，我們看到聯合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯合國，也并沒有形成以聯合國為基礎的法律體系。而在國際貿易領域內，《建立WTO協定》可以被認為是該領域的基本規范，因為附錄1、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協定》，并且以該協定為核心形成了一個完整的國際貿易法律體系。WTO法基本規范和法律體系的建立使這一領域的國際法有了合法性依據，增強了國際法的權威性和法律效力，推動了國際法的發展。

（四）WTO法的制定有其科學經濟理論作為根據

康芒斯指出：“在每一件經濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達成一種實際可行的協議，并且，既然這種協議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制來判斷糾紛。”在國際貿易領域，WTO法的設立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協定；為了保證協定的有效執行，成立了爭端解決機制作為集體強制來判斷糾紛。

在國際法領域，經濟與法律的緊密聯系還體現在WTO不同于一般國際條約，其規則是根據科學的經濟理論制定的，所有貿易規則的采用都是根據經濟學說。WTO法律框架作為開放貿易體制的基礎，其經濟原理相當簡單，并且是建立在商業常識之上的，即是比較優勢原理。“所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業的、自然的和財政的等等，他們可以利用這些資源為國內市場或為在海外市場競爭生產產品，提供服務。經濟學告訴我們，可以在這些產品和服務進行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產所能生產的最佳產品，然后是通過將這些產品與其他國家所能生產的最佳產品做交易。”也就是說WTO法是以比較優勢經濟原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿易發展的一般規律。

（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性

一般來講，法律體系的完整性可能會歪曲它所反映的經濟關系。雖然“法不僅必須適應于總的經濟狀況，不僅必須是它的表現，而且還必須是不因內在矛盾而自相抵觸的一種內部和諧一致的表現。”但“為了達到這一點，經濟關系的忠實反映便日益受到破壞”。進而在建立了和諧的法律體系之后“經濟進一步發展的影響和強制力又一再突破這個體系，并使它陷入新的矛盾。”WTO法律體系由于具有相當的開放性和靈活性，則在一定程度上能比較好地應對這方面的問題。WTO法律體系框架始終處于發展變化過程之中。《建立WTO協定》和基本原則是其法律框架發展變化的根本保證，而談判是WTO法律框架靈活開放的驅動力量。WTO既可被看作是一種行為準則，又可被看作是一個市場。“WTO是一個市場。貿易談判的目的是消減貿易壁壘，達成行為規范、解決爭端。這里貿易談判就好比是一個市場，通過這個市場各國建立并修改規范成員行為的準則，互相給予對方自由化的承諾。在這方面有兩個基本要素：達成協議并且付諸實施。”這樣，隨著成員國談判的繼續，一些新的協議將會產生，以充實WTO法律體系框架，一些既存協議將會因被其他協議吸收而終止。例如，作為《服務貿易總協定》的四個附件，在烏拉圭回合結束時尚未產生，是在WTO成立后各成員國繼續談判的結果。而作為附錄4（諸邊協議）中的“國際奶制品協議”和“國際牛肉協議”，鑒于簽字國均認為其內容可放在“農產品協議”和“動植物衛生檢疫措施協議”中處理的更好，故于1997年廢止。另據成員國對新一輪談判議題的意向，下列議題正在或即將被討論，這些議題包括：區域經濟集團、貿易與環境、貿易與投資、競爭政策、政府采購透明度、貿易便利、電子商務、貿易與勞工權利等。可以預見，在上述領域必然會產生新的協議，WTO法律體系框架將日益走向充實和完善。

第6篇：國際法論文范文

關鍵詞:國家利益;法的本質;國際社會;國際法的本質

國際法是在國際交往中形成的,用以調整國際關系(主要是國家間關系)的,有法律約束力的各種原則、規則和制度的總稱。[1]曾令良認為21世紀國際法與國際秩序的主旨是人類共同利益至上。因而國際法的主要目標在于建立一個與其說是合乎正義,不如說是有秩序的國際關系機制。也有人認為,“從利益關系入手,國際法,特別是當前的國際法,毫無疑問是維護國家利益的,但其本質的方面,卻是國家間的共同利益和全人類的共同利益(合稱“共同利益”)。而國內法的本質利益關系是國家利益。那么國際法與國內法的關系似乎就可以簡化為共同利益與國家利益的關系。”[2]這是關于國際法的本質問題頗有理想主義的觀點。還有人認為國際法的本質從來就是強者的意志,是強與弱之間反復較量的結果。[3]或認為“帝國主義奉行的是叢林法則、強盜邏輯,國際法的本質是帝國主義分贓守則而已。”[4]這是關于國際法的本質問題頗有現實主義主義的觀點。

從諸多學者的闡述中我們多少可以了解到他們對國際法本質的看法,但由于國際法本身的復雜性,目前也沒有學者對國際法的本質做出全面的概述。而且,學術界大多偏重于對國際社會沖突激烈、亟待解決問題的研究,而忽視了對其本質的探討,然而,對國際法本質的正確認識對我們認清國際法存在的根源、內在形成機制和驅動力及其未來的發展方向具有重要意義。弄清這一問題,不僅可以提綱挈領地解決一些有爭議的理論問題,還有助于我們在紛繁復雜的國際形勢下作出正確的決策。

一、法的本質的含義

研究國際法的本質需要從法的本質看起。西方的法學家們很少直接闡述法的本質,但在三大主流法學派對法所下的定義中,我們仍能了解他們對法的本質的認識。自然法學派的學者認為在世界自然地存在著一套永恒不變行為規范,這一規范不以人的意志為轉移,是永恒不變的,它體現著自然的理性和正義,只有符合這一標準才能稱之為法。分析法學派的法學家們從實際存在的法律規范來討論法的概念。他們認為“法律是什么”和“法律應該是什么”是兩回事,其研究的內容只限于制定法,即純粹且嚴格意義上的法。社會實證主義法學派的觀點則認為法是作為社會事實的“活法”,社會秩序就是法律,是法律的實質。[5]

我國法學界在改革開放以來,經過幾次大討論,已基本上克服了“階級斗爭法學”的偏頗,揚棄了所謂“法是統治階級意志的體現”、“階級性是法的唯一本質”等僵化定義。[6]諸多研究者都對法的本質進行了探討。有研究者認為“法的本質是整個法學研究的核心問題,也是任何法學研究都不能也不應該回避的重大理論問題。”[7]這一觀點強調了法的本質問題的重要性。郭道暉認為,自由、權利與權力這三種元素是構成法和法律的本質內容,法是這三種元素的化合物。三者組成法的三維,缺一不可。還有研究者認為法的本質是對人類社會整體利益的確認、分配和維護,該社會的整體利益是由社會共同的物質生活條件決定的。童之偉認為法的本質在今天可以確認為“分配社會權利并規范其運用行為”。在這里,社會權利是社會整體權利的簡稱。它是一個反映法定社會整體利益的法學范疇,以所有權歸屬已定之財富為本源,表現為法律權利和權力之總和或如某些研究者所說的“廣義的權利”。[8]

二、國際法本質的決定因素

國際法的本質應能體現國際法存在的根源及其發展變化的內在驅動力,并決定其未來的發展方向。要研究國際法的本質首先要對其存在的客觀的社會基礎和各國際法主體的主觀方面進行分析,以了解其賴以依存的整個國際社會的基本特征。

1、國際社會的存在是國際法的客觀社會基礎

國際法的社會基礎是國際法產生和發展的“土壤”。“國際法的產生和發展,有其特定的社會基礎,這就是眾多國家同時并存、且彼此進行交往與協作而形成的各種國際關系和整個國際社會的存在。”[9]現代國際法需要適應一種復雜的世界格局,各國特別是經濟和軍事上的強國,總是謀求參與國際活動而獲得利益,而這種利益在不少場合是靠損害別國(尤其是弱小國家)利益而取得的。當代國際社會的基本特征決定了現時國際法的本質特征,國際社會的不斷發展進步也不斷推動國際法的演變。同時國際法又是協調各種國家利益一種重要手段。二者是相互依存、相互促進的。

當代國際社會還是以國際舊秩序為基本特征的。在國際政治領域體現為霸權主義和強權政治。“權力分配不均是國家間關系中一個普遍和主要的因素”[10]各國為了滿足對本國利益的追求,可以在國際關系中使用各種政治、經濟、外交手段,直至訴諸武力。這種以實力為基礎的國際秩序,其本質特征就是霸權主義和強權政治。

在國際經濟法領域,經濟全球化與分工國際化以及各國政治、經濟實力發展的不平衡是決定國際經濟法本質的客觀因素。目前的國際經濟秩序還是建立在發達國家對發展中國家進行經濟剝削和掠奪基礎上的國際經濟舊秩序。它的主要特點有:以不合理、不公平國際分工為基礎的資本主義生產體系;以不平等交換為特征的國際貿易制度;以壟斷為特征的國際貨幣基金制度;不平等的國際經濟決策制度。[11]

2、對國家利益的追求的是國際法產生和發展的內在需要和主觀條件

國家利益是一個國家處理國際關系的最高準則,也是滿足民族國家全體人民的一切物質和精神需要的根本。國際法是各國國家利益沖突和協調的結果,也是通過原則、規則、制度等形式,通過法律的拘束力對國家關系和國家利益進行調整的規范。在全球化的今天,國家利益已經不可能簡單局限于一國國內利益。各國出于對于國家利益的追求參與國際交往。出于各國共同利益和全人類共同利益的需要,國家之間相互協商一致,訂立契約,以最大限度地實現國家利益,避免出現兩敗俱傷的局面。國際法正是在這一過程中逐漸產生和發展起來的。國際法一經產生就會對國家利益和各國間的共同利益進行調整,并致力于維護全人類的共同利益。

三、國際法本質的內容

綜上所述,筆者認為國際法的本質就是各國(或國家集團)之間基于實力對比對全球利益進行保護、協調與分配。冷戰后集中體現為發達國家與發展中國家之間經濟利益的相互斗爭與妥協。

1、發達國家與發展中國家之間的斗爭性是冷戰后國際交往中矛盾的主要方面。

目前國際社會的主要矛盾仍然是發達國家與發展中國家之間的矛盾。發達國家與發展中國家之間在經濟發展過程中產生矛盾的根源在于:在歷史上形成的不合理的舊的國際分工格局中,發展中國家與發達國家的經濟關系是不平等的,發展中國家遭受發達國家的控制和掠奪,而在全球化和貿易自由化過程中,發達國家與發展中國家的貧富差距不僅沒有縮小反而越拉越大。從我國在WAPI標準的推出進程中屢屢遭受的歧視和阻撓中可以看到,發達國家更關注的是如何共同瓜分全球經濟利益,而不是所謂人類的共同福祉。

發達國家與發展中國家在WTO框架內的斗爭也是十分激烈的。為了維護長期以來在舊的經濟秩序下獲得的既得利益,發達國家一直試圖保持在WTO各回合談判中的優勢地位。從成員國在WTO中的地位來看,發達國家試圖占據“掌門人”的主導地位。發達國家的技術優勢決定了它們的標準制訂話語權,通過WTO協議允許的原則,它們正利用技術標準保證它們產品優勢和競爭力、使技術標準成為貿易保護的隱蔽手段。發展中成員國在多邊貿易框架內的地位則顯然居于弱勢。發展中國家在多邊貿易體制中雖不是可有可無,也只能充當配角;從規則制訂上看,發達國家是WTO規則的制訂者,而發展中國家只是規則的接受者。現有WTO環保貿易條款涉及的領域幾乎都是發達國家特別關注的領域,而對發展中國家關注的領域,如在國內被禁止或嚴格限制商品的出口問題,危險廢物及垃圾的跨國轉移問題,高污染產業向發展中國家轉移問題等,則沒有作出具體規定。[12]另外,在程序性的問題上,發達國家試圖主宰各項議題的制定,把自己的意志強加給發展中國家。缺乏民主的談判方式過去是,將來也是發展中國家在談判中面臨的一個主要挑戰。這些就是WTO框架內發達國家與發展中國家之間斗爭性的一面。這一矛盾有時甚至會白熱化,以至于WTO的協調功能有時會暫時失靈。2006年,由于在農業補貼和農業援助問題上的分歧最終難以彌合,世界貿易組織的成員們不得不中止已持續5年之久的多哈回合全球貿易談判。世界貿易組織總干事拉米也表示:“我們陷入了極度困境。”[13]

2、發達國家與發展中國家之間的協調與合作是國際交往中矛盾發展變化的必然趨勢

任何事物都是同一性與斗爭性的統一。在國際社會中,和平與發展才是時代的主題。畢竟,發達國家與發展中國家在世界貿易組織中是相互依存的。確立國際法在國際社會中的首要地位,在國際法的價值取向上使人類共同利益優先于狹隘的民族利益并確保國際秩序的“形式正義”朝著確保國際秩序“實質正義”的方向發展是人類歷史發展的必然。[14]

當今時代,世界各國是相互依存的,各國之間存在著很多的共同利益并且共同承擔著維系人類生存、環境保護等涉及全人類共同利益重任。發達國家與發展中國家之間的矛盾并不是不可調和的。相反,我們應該看到,正是發達國家與發展中國家這一對矛盾的斗爭和不斷調整推動了國際經濟秩序的逐步發展。畢竟,各國間的某些共同“國家利益”,是形成國際關系的一根重要紐帶,而國際法則是協調各種國家利益的一種重要手段。發達國家與發展中國家在國際法框架內既相互斗爭又相互妥協,這有利于對全球利益的保護、協調與分配。超級秘書網：

參考文獻

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[6]郭道暉.論法的本質內容與本質形式[J].法律科學,2006,(3):3.

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[12]李雙元、李先波.世界貿易組織法律問題專題研究[M].北京:中國方正出版社,2002:305.

第7篇：國際法論文范文

一、傳統知識的概念和特征

“傳統知識”這一術語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產權組織文件的。從世界知識產權組織的相關文件上甚至可以看出，術語的使用與概念的界定是目前世界知識產權組織在討論與研究傳統知識問題時遇到了兩個主要難題。在傳統知識保護問題上，可能采用的術語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統醫藥、傳統知識、革新與習慣、傳統與地方知識、技術、訣竅與慣例等。基本上可以分為遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個問題一并討論，就在于這三個主題具有內在屬性上的關聯性與共通性。

首先，這三個主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產（commonheritage）”。從“正統的”知識產權保護的角度來看，這三種共同遺產中核心的要素，即無形要素都已處于公有領域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會成為新的創造性成果賴以產生的基礎，從而給使用這些要素者帶來可成為私權對象的“知識產權”。出于對這些處于公有領域的要素的重要性的認可，國際社會最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現代科學技術的運用，利用這些共同遺產開發出具有知識產權的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產。

各國在強調保護知識產權的同時，均已將知識產權權利人與作為使用者的社會公眾之間的利益平衡問題納入考慮的范圍。“利益平衡”問題進一步上升到了權利人與作為資源提供者的社會公眾或群體之間的利益平衡；所要解決的就是作為資源提供者的社會公眾或群體在利用這些資源完成的知識產權中分享利益的問題，尤其是那些歷經代代相傳的努力，原生境保護了相關資源的社會群體的利益分享問題。

第二個共同特征就是其都屬于群體智慧與貢獻的結果，超越了知識產權保護所關注的個人智力成果的范圍。“傳統”雖然更多地屬于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排達成的結果，而是一定規模的群體經過長期的生產與生活過程在基本無意識的情形下逐漸培育起來的。

盡管人的努力與創造性活動可能對遺傳資源及傳統的形成與保存具有不可替代的作用，但這種作用并不能被歸結為可享受知識產權保護的創造性。正因為如此，在討論保護相關資源與利益分享問題時，正統的知識產權保護制度顯然已不合適；必須創建一種全新的制度，或者在知識產權制度中創建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護的特別要求。

第三個共同特征是，每一主題都在人類社會發展的歷史長河中有所創新和進步；而這種創新和進步中既有正規革新（formalinnovations），也有非正規的革新（informalinnovations）基于請求保護的對象所具備的這種介于正規與非正規創新之間的特征，有人提出了一種“等同（quid-pro-quo）”理論來支持非正規革新者的知識產權主張。依據這種理論，既然在特定對象上的正規革新得產生新的知識產權，那么與相關或者相似的對象相關的非正規革新就應該導致一種類似權利（cognaterights）的產生。這種理論最早可見之于1989年關于糧食和農業植物遺傳資源的討論，且在當時促成了兩個決議的同時誕生：一個決議要求承認農民的權利；另一個決議則要求保護植物栽培者的權利。

二、傳統知識權利與現代知識產權的聯系和區別

傳統知識根據現展中國家的觀點，國家對其境內的傳統知識具有資源，因而對傳統知識的獲得和利用，必須經過一國的事先知情同意、遵守國家對其境內的傳統資源的保護和利用的法律、管理制度，按照國家所認可的方式進行進出口，遵守國家關于對傳統知識及環境保護的要求等。同是傳統知識是和某一定的地域、傳統、風俗、習慣等密切聯系，具有很強的公共性，代表著共同群體、社區、民族等的利益。而有別于現代的知識產權是屬于某個特定的權利主體和利益主體。現代的知識產權屬于私權，是國家為了鼓勵私人將其所創造的智力成果公諸于社會公眾，以促使知識的傳播和應用，并相應地賦予該特定的主體一定的法律上的壟斷性的權利。

可見傳統知識和現代的知識產權是存在屬性上的一些相似特征的。

（一）具有相當的壟斷性和專有性

知識產權的壟斷性和專有性是為各國法律所確認的。它同所有權一樣具有排他性和絕對性的特定。日本的學者也認為，知識產權是一種“特殊的權利”，它分為獨占權和禁止權。這種壟斷性是為法律所嚴格保護的，也是權利人憑借該壟斷性獲得市場獲益的手段。這種壟斷性和專有性來源于法律的賦予，來自于權利人對其獨立創造的智力成果的權利。傳統知識也具有其壟斷性和專有性。這種壟斷性和專有性不僅是需要法律的確認，也來自于對創造這些傳統知識的智力成果的保護。

這種壟斷性、專有性導致了兩種后果：一即在知識產權和傳統知識的保護上，都要防止的是其壟斷性的被濫用，導致其在產業上形成壟斷，影響了公平的交易和自由的競爭，影響了社會公眾對兩種知識資源的獲取和利用。二是兩種知識之間的壟斷性如何協調的問題。不能一味地強調現代知識產權的壟斷性，而無視傳統知識的專有性，甚至將其視為公共領域的自由資源，可以任意攫取和濫用，這不僅是對傳統資源所在國的資源的嚴重侵犯，也是不利用傳統知識的保護和利用的。因而在法律上確認傳統知識具有和現代知識產權相當的專有性和壟斷性，是傳統知識得以良好保護、有效利用的法律保障，也是使國家資源得到實現的法律前提。

（二）具有地域性

知識產權所具有的專有權是受到地域的限制的，具有嚴格的領土性，其效力一般僅限于其國內。這種地域性是源于知識產權是來自于一定國家法律的授予，對于其他國家則需要一定法律程序，才能得到承認和保護。而傳統知識的地域性更強，其不僅是需要資源所在國家的法律程序上的確認和保護，更需要通過國際協議、條約等得到國際社會的認可，甚至需要國際組織的來共同協調和保護。同時它是和一定的地區、民族、國民的生活習慣、文化、風俗等聯系在一起，因而就需要相應的地方的法規、地方政府的管理和保護。在地域性上，傳統知識更具有個體性和差異性，因而所制定的傳統知識保護法律、法規等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規和管理制度，對傳統知識實行特殊的、有效的保護，起著具體的作用。

盡管傳統知識和知識產品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在著相應的區別。主要表現在：

（一）時間性

知識產權的時間性是指法律所保護的知識產權，僅在法律所規定的保護期內具有法律上的效力，一定超過有效期，相關的知識產權即成為整個社會的共同財富，為人類所共同使用。這在于知識產權是社會利益和權利人的利益的協調，否則會影響著知識的更新和利用，畢竟每項知識創造成果是有一定的價值壽命的，并從其注冊或使用時起計算。知識產權保護的“時間性”是建立在對受保護客體可利用價值實現的時間預期基礎之上的法律設計。這正是導致專利、商標與版權作品受保護時間長短不同的根本原因。時間性是鼓勵知識產權創新，促使技術和智力成果不斷提高的重要激勵。

傳統知識不具有時間性，這和知識產權大相徑庭。不僅在法律上不能確定相應的法律保護的有效期，一旦在法律上確定其權利，則永遠都應當是有效的。并不因為其長期的使用，或在其基礎上衍生出其他形式的創新的知識產權，而減少對其的保護。這是由于傳統知識是各地區的生存方法、生活習慣、民族文化等長期歷史積淀而成的，是人類的寶貴財富、遺產資源，需要從法律上永久地確認對其的保護，一旦消逝即不可再生。甚至隨著時間的推移，傳統知識的價值會不斷的上升，在時間上其價值的預期是不可確定的，對其保護的法律和技術的措施就更加重要。如果說法律保護的時間性鑄就了現代知識的不斷再生，那么這種時間性則將導致傳統知識走向萬劫不復的毀滅。

（二）確定性

知識產權的確定性主要體現在它的權利主體的確定性和智力成果客體的確定性上。知識產權的主體需要具備何種資格及如何確定，法律上都是有明確的規定，一旦達到某種資格和條件，通過一定的法律程序，則成為某項知識產權的權利主體。而且知識產權的主體往往是智力成果的創造者，具有個體性、明確性。知識產權的客體是某些智力創造成果，也是符合法律知識產權法所規定的保護范圍、形式和類別的，往往具有一定的傳播載體和表現形式，符合法律所規定的統一的確認智力成果的新穎性、創造性和實用性。這樣才能確認某項知識產權的保護和利用。

而傳統知識的則不具有這樣的確定性。傳資源、傳統知識與非屬于作品的民間文學藝術表達都屬于在外延上不確定的概念。即使就某一個主張保護的“單位”（包括個體與群體）而言，其可主張保護的對象到底有哪些，分別是什么，等等，都是無法回答的問題。首先在主體上，它不是某個個人、組織獨立完成的，而是由某個社區、民族、地區等在長期的歷史、文化和技藝的基礎上形成的，是群體生活、民族文化、共同習慣的反映，也是為群體內的成員掌握的，并通過不斷的歷史流傳、繁衍而繼承下來的。同時這樣的傳統知識往往不具有相應的載體和傳播形式，只是通過人們的記憶保存、口頭流傳、制造產品等的過程中體現出來。這種對象的不確定性還在于，三類主題都將隨著自然與社會的發展變化而呈現出動態變化的狀態。在不同的歷史時期，各類主題的內涵與表現形式均會有所不同。任何將其以現代知識產權的形式進行保存、利用和轉讓都是屬于現在知識產權所調整保護的范疇。傳統知識所具有的這種不確定性，即主體、客體、對象的不確定性，決定了對傳統知識的法律保護，應當有別于對知識產權的保護。

此外，傳統知識和知識產權在法律保護和利用方面的價值取向也不同，前者更加側重于知識的多樣性、原生性、維持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主體所獲取和產業應用，而且這樣的應用不能損害傳統知識的完整屬性、更不能評價通過傳統知識的衍生品——新知識產品，而取得知識產權以對抗、排斥傳統知識的保有、維持和世代繁衍。通過以上的對比和分析，我們可以看到對傳統知識的保護，其在法律上是不能納入到知識產權法所保護的范圍的，而是應當根據其所具有的特殊屬性和特征，而確定相應的保護機制。

三、傳統資源的保護和惠益分享的法律分析

傳統資源是現代技術與知識創新的基礎和源泉，而發達國家卻一直在強調：任何對傳統資源的保護都不應妨礙相關資源的正常流動與獲取，也不應阻止對相關資源的合理開發與可持續利用。因而堅決反對向傳統資源授予壟斷性的私權。這是一味強調保護創新，忽視傳統資源保護的結果就是造成了大量傳統資源的破壞甚至滅絕，進而使創新失去了基礎，中斷了源泉。

保護傳統知識就是要為那些作為創新基礎的傳統資源及其擁有者提供適當的保護，目的就是要與現存的知識產權保護相抗衡。一方面，設計一種機制，使那些技術與知識創新能力較弱，但在保護與可持續利用傳統資源方面擁有相對優勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面，通過完善知識產權的授權體系，防止那些本應屬于全體社會公眾的知識與資源被少數人通過知識產權而壟斷。

保護傳統資源的目的在于，一為維持人類傳統資源的多樣性和可持續發展，二為作為傳統資源保有者的弱者和其他利用傳統資源者之間的利益安排和分配。因而對傳統資源的法律保護將主要圍繞這兩方面進行。在這方面的國際法律文件主要有：保護生物資源的《生物多樣性公約》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下簡稱CBD公約）及其《卡塔赫納生物安全議定書》，具體規定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生的惠益的波恩準則》(以下簡稱《波恩準則》)等國際法律文件。

（一）在傳統資源的保護和維持方面

CBD公約承認各國家對作為其自然資源一部分的生物資源的，認為各國有權依據其本國立法，決定如何獲取其管轄范圍內的生物資源。這也是《建立國際經濟新秩序宣言》和《各國經濟權利和義務》所確立國家的經濟的體現。而這樣的原則和主張已經為越來越多的國際法律文件和國際實踐所接受、認可和遵循，也是傳統資源國際保護領域的一項基本原則。

此外在CBD公約及其議定書中，對生物的多樣性、生物安全和環境保護、事先通知的AIA機制、預警準則等都是保護生物安全的重要機制。在具體的民間傳統藝術、糧食農業、文化資源等領域也都有相應的保護傳統資源的規定。

然而對這些資源的維持和保護，不能僅僅停留在國際層面上，傳統資源國應當主動地實施其資源，進行積極的國內立法、實施相應的措施。主要體現在：

1、建立傳統知識的登記和注冊制度

對傳統知識的登記和注冊是源于傳統知識的地域性和客體的不確定性。由于其具有地域性，和一定社區、民族和群體的生存方式、文化習慣、傳統風俗等具有歷史的緊密聯系，這是其他的地區和群體所不具有的，這使得在技術上進行確認和登記是可能的。傳統知識的不確定性，即所保護的資源散布于各個地區，并且不具有一定的物質載體和流傳形式，有效的登記、保存、注冊有利于對這些傳統資源的確定化、成型化和規范化；同時也有利于確認該傳統知識屬于某特定的地區、民族、部落和社區群體等，實現權利主體上的確定性。

對傳統知識的注冊和登記主要在于以下幾個方面：一是注冊和登記的主體，可以是國家專門機關、地方的政府部門、地方的社區、各個研究機構、群體部落等的主體，或者是幾個機構的聯合進行。由其代表各個傳統資源的群體來具體行使這樣的資源權利，將所得的收益用于傳統資源的維持和保護，以及群體共同所有。二是確認傳統資源的技術標準以及數據庫等。這樣的數據庫及標準并非在于使尚未公開的傳統知識和遺傳資源進入公共領域，應當包含遺傳資源和傳統知識的內容防御性的和積極的法律保護等多方面目的，進而使管理者持續控制和享有其知識與利益的權利通過對數據庫和注冊登記的匯編、運行和使用得到確認。比如中文版的“中國傳統中藥專利數據庫（TCM）”包括含有超過12,124份有索引的中醫藥專利文獻，其中含有32,603份中藥配方。

對傳統資源的登記和確認是其進行法律上的保護、進而實現其資源擁有者權益的前提，是實現法律定份止爭、防止和減少權利沖突、發揮資源保護激勵機制的功能。

2、對傳統資源權利的權利的法律確認

對傳統資源的權利范圍的確認，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權利，以及這樣的權利怎么在不同的利益主體之間分配，進而實現傳統資源權利的應用、轉化、授權使用等方面。如前所述，傳統知識資源和知識產權是有一定的共同性質，而又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進行權利設置。

由于傳統知識資源不具有時間性，因而對其所確定的法律權利也是無期限限制的，法律應致力于保護該權利的永續性和價值性，而不能規定一定的保護期。但是對這些權利的實施及監督狀況、資源的適當保護和利用的法律措施，應當按期限、事項等經常的進行。

由于傳統知識資源具有壟斷性和地域性，這就是決定了基于傳統知識資源的權利的專有性，這個知識產權具有共同性。因而在權利的保護和防止侵犯時，在歸責原則上應采取過錯推定責任原則，即一旦發生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權利主體主張其對傳統知識所具有的權利在不知情或保護不利的情況下被侵害時，應當由被控告的一方負責舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權利，其權利來源和權利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構成了對傳統知識資源權利的侵犯，應當承擔法律上的侵權責任。

由于權利主體和客體不具有確定性，因而對權利內容的確定是法律保護資源的必備內容。除了財產權利所應有的占有、使用、收益、處分的絕對權利外，對某項具體的傳統知識所具有的權利范圍、權利主體、權利的利用和保護制度、法律措施的監督制度和侵犯權利的責任追究制度等，應當由法律或相應的規章做出規定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統知識得到法律上相對確定的保護。

3、建立傳統資源的維持和保護基金

由于權利主體和客體的不確定性，這就決定了傳統知識在維持、保護、利用和發展方面，具有相當的隨機性、任意性，這和法律保護權利的確定性是不符的。而只有利用和獲益，而沒有保護和治理的傳統資源是很難可持續發展的。根據誰獲益誰治理、誰享權誰擔責的法律原則，要求權利的主體、實施者、授權利用者等承擔相應的傳統知識資源的保護義務是適當的，也是促使其正確地利用資源、實現傳統資源可持續發展利用的法律激勵手段。

同時對傳統資源的利用而獲得的收益，應當首先運用到傳統知識資源的保護、維持和發展方面，傳統知識資源的權利收益也屬于特定的群體、組織、民族和社區等，而非由某個人或組織機構所有。同時也需要對由于傳統知識資源的授權使用、及所獲得的收益分配進行有效的監督，防止腐敗和公共利益的私人化。

因而可行的辦法是對某項傳統知識資源的利用所得的收益建立相應的基金，以促使對傳統知識保護的以上功能的實現，尤其是對傳統知識資源為群體外的其他人所獲取、進行惠益分享的制度安排、實現傳統知識資源的產業化和技術化應用等方面，是良好的制度保障。

4、確定管理傳統資源的相關部門

縱然傳統知識資源是屬于某特定的群體、社區、民族和地區的，也是有相應的制度進行保障的。但是對傳統知識的保護、利用等方面的法律措施是需要由相關部門來監督的。同時私人或非政府組織機構在傳統知識的保護方面，也需要政府相關部門進行法律和機制上的指導，這也關系到一個國家對其境內傳統資源的，其中對內的監督管理、法律保障是必要的，這樣的職能是需要相關的政府部門來具體的實施的。而在對外方面，傳統知識資源的利用和與國外相關機構、法人組織的建立和具體實施惠益分享制度時，所確定的制度安排、具體的分享機制、教育培訓、資金和技術支持等方面，是需要相關部門的批準、認可的。

目前，在中醫藥、農業、生物資源等方面，我國已經逐漸確立的相關的政府機構，來履行相應的保戶傳統知識資源的職能，也是我國通過相應的國際協議來積極地爭取國內的資源管理的體現。

（二）傳統資源的獲取和惠益分享

CBD公約在尊重締約國的資源的前提下，要求各締約方努力為生物資源的獲得創造條件，以使其他締約方能夠為了在環境意義上可靠地加以利用而獲取有關的生物資源，而不要設置有悖于本公約目標的限制。而不論是提供方，還是接受方，都不能單方面為遺傳資源的提供與獲取設定不合理的條件。并以此為基礎設定了遺傳資源的獲取和轉讓、技術的獲取和轉讓、信息的交換和科技合作、利益的分配和財政資源的提供等一系列的措施和制度，并形成了傳統資源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下簡稱ABS）。可見，作為遺傳資源主要接受方的發達國家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩準則》對ABS過程中的步驟作了更進一步的規定，這包括“事先知情同意制度”和共同商定條件。“事先知情同意程序”要求獲取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，內容包括:給予知情同意的主管部門，時間規定，用途說明，取得事先知情同意的程序，與利益相關者的協商機制等等。共同商定條件則是遺傳資源提供方和獲取方雙方達成的協議，內容包括:遺傳資源的類型、數量、活動的地理區域，對材料用途的可能限制，原產國的，能力建設要求，向第三方轉讓的規定，尊重土著社區的權利，保密資料的處理，如何分享惠益(惠益類型、惠益時間性、惠益的分配和惠益分享機制)等等。

然而這些國際條約及協定所側重的都是關于傳統資源的獲取和利用，即使關于傳統資源的保護和維持方面的規定，也都非常的原則和寬泛，缺乏具體的執行措施和保護方法，因而這些具體管理和執行方面的計劃、方法和步驟，則不僅成了相關國際組織及各國繼續進行開展工作的事項，也成了作為傳統資源國的發展中國家和利用傳統資源進行產業化應用的技術發達國家之間，討價還價和反復磋商所樂此不疲的話題。

2005年2月的一份聯合國環境規劃署的臨時會議的關于ABS實施戰略計劃書表明，針對各國對ABS的實施進展狀況、及所確定相應的指標選擇上統計了各國的意見。其中巴西等國反對對ABS確立強行的指標和計劃，而應由各國進行自主確定，這反映了資源國對其的主張。這樣的指標可分為進度指標和效果指標。其中進度指標是幫助締約方衡量制定國家制度、解決ABS問題的進度指標，包括已建立ABS的國家聯絡點和國家主管機構，處理國家一級的ABS運作機制的國家數量；已經制定相關的措施，便利其他國家獲取資源的國家數量；確保管轄范圍內的使用者遵守事先知情同意程序和據之獲權的國家數量。效果指標是指已經制定了相關的制度框架，用于衡量ABS的運作和實施效果的指標，包括：與資源國主管機構簽訂合同，以獲取遺傳資源使用權的外國使用者的數量；附有事先知情同意程序的國家加入到ABS機制中的數量，以反映從資源國獲取權利工作更容易；每年簽訂ABS協議的數量；未經授權獲取的案例的數量；以及受訓人員的數量、傳統資源的轉讓數量、授予以傳統資源為基礎的產品和技術的專利數量等等。可見在ABS機制的遺傳資源的獲取利用方面的進展，要比事先知情同意的程序設計要相對成熟、迅速，可見技術發達國家對傳統資源的發展中國家的資源獲取和分享是何等的迫切，而對其事先知情同意程序的關注又是那樣的無暇顧及，這也是資源國在建立相應的ABS機制時所不能忽視的，是其保護本國資源安全和的前置程序。

通過對ABS運作機制的談判達成的結果和最終形成的方案，將直接影響著這些條約所規定的制度和機制的進展狀況和實施效果。同時傳統資源國家在主動地爭取國際上的權益和來自發達國家的資金、技術和援助時，更應當積極地加強國內的傳統資源相關立法和管理，協調國內的傳統資源保護的法律和技術體系，在傳統資源的保護和惠益分享兩個方面將自己的資源從國際層面的口號轉化成國內的具體權益。

四、我國對傳統資源的法律保護展望

第8篇：國際法論文范文

關鍵詞：國際法；弱法；功能分散化

一、漢斯·摩根索國際法思想的重要地位

漢斯·摩根索（1904—1980年），美國政治學家，國際法學中“權力政治學派”締造者。平生所著甚多，但最著名的傳世之作則是《國際縱橫策論》（或譯為《國家間政治》），該書在學術界素享盛譽，已經成為美國使用最廣影響最大的教科書之一。摩根索以抽象的人性論作為世界觀的理論基礎，演繹出權力政治學派的國際法觀。摩根索的國際法思想的重要地位體現在兩個方面。

（一）摩根索是權力政治學派的最重要的思想代表，研究他的國際法思想有助于廓清權力政治學派的國際法觀

在西方國際法學界，流行于第二次世界大戰前后的權力政治學派以其鮮明個性躋身于國際法學林之中。“權力政治學說認為，國際政治支配國際法，而國際政治的核心是國家權力；因此國際法效力的根據要到國際政治中去尋找。這個學說經常提出的是‘勢力均衡’的觀點，認為‘勢力均衡’是國際法存在的基礎，也就是國際法效力的依據。”[1]（P8）

權力政治學說的代表人物除了摩根索外，還有考夫曼、施瓦曾伯格、柯貝特等人，然而，對該學說貢獻最大者首推摩根索。因此，權力政治學說也被人稱為“摩根索學派”。在摩根索看來：“在國際關系里，所有的政治問題都可歸結為權力問題”。“從《國家間政治》一書的副標題可以清楚顯示，國際政治學就是研究‘爭奪權力和財富的斗爭’的學問。權力（或者說實力）概念自始至終在摩根索政治理論中起著中軸（axis）的作用。”[2]（P75）而“均勢”概念是指若干國家之間強權分配大體均等的實際事態。[3]（P351）摩根索承認：均勢是國際法存在必不可少的條件。[3]（P223）要解析權力政治學說，首先必須研究摩根索的國際法觀。

（二）摩根索對國際法功能的局限性作了最為完備的分析，他的論斷有利于后人全面地認識國際法的作用，并在運用國際法時做到揚長避短

摩根索在長期科研中，創立了一套權力政治學說的國際法理論。根據其看法，現實的國際社會實際上處于一種分權的無政府狀態之下，沒有統一的立法機關，也沒有任何具有強制力的司法、執行機關，特別是國際法的執行完全依靠于侵權者和受害者之間的權力分配的變化。由于國際法的分散性（分散化）和先天的虛弱性，它對世界和平只起有限的作用。

正是這樣，西方有人說摩根索對于戰后的國際法和國際組織從理論上給予了最致命的打擊，不利于國際法的發展。[4]（P11-13）同時，西方“國際法萬能論”者也排斥他。①然而，系統地梳理摩根索的國際法思想，就能發現，摩根索的觀點有利于世人辯證地正視國際法的作用，在運用國際法時，能揚長避短，更好地推進國際法的發展。

二、漢斯·摩根索國際法思想的主要內容

（一）國際法是一種弱法，國際法的效力根據來源于均勢和共同利益，國際法對維護世界和平只起有限的作用

在對待國際法的態度方面，向來存在兩種觀點：“國際法虛無論”和“國際法萬能論”，摩根索既反對前者，又否定后者。對于前者，他闡述道：“越來越多的作家表示根本不存在什么國際法這個意見”是一種走極端的看法；至于“越來越少的評論家認為，國際法只要予以適當編纂和擴充來調節各國間政治關系，通過其自身內在的力量，雖然不能取代國際舞臺上爭奪強權的斗爭，至少可以成為對這種斗爭的限制力量”的觀點顯得“幼稚”：“真正作用于國家間關系的不是國際法而是國際政治。”②

但是，我國國際法學界某些學者想當然地把“權力政治學派”視為“虛無論”。③玩味摩根索等權力政治說代表人物的思想，“權力政治學派”應該是“弱法論”，摩根索則是弱法論的典型代表。

弱法論和虛無論差異極大：

1.就國際法是否存在方面，弱法論肯定國際法的存在，虛無論否定國際法的存在。

摩根索認為國際法的存在、施行源于兩個因素：各國之間的強權分配（均勢）和它們之間的一致或互補的利益。凡是沒有均勢和共同利益就沒有國際法。“國際法則大部分是客觀社會力量的產物”，“均勢”為國際法存在必不可少的條件；國際法只有在國際大家庭各成員國中有均勢的態勢下才能存在，若各國不能相互制約，任何法律準則都不會有任何力量；共同利益則是一種客觀需要。它們是國際法的生命線。[3]（P352）

2.在是否承認國際法的作用問題上，弱法論承認國際法的有限作用，虛無論否認國際法的任何作用。

摩根索認為，近代國際法體系是重大政治轉變的結果，為了防止國家間關系的混亂和暴力盛行，必須由國際法準則來確定彼此的權利義務。具體而言，近代國際法的出現，“標志著從中世紀到近代史時期的過渡。它可以概括為由封建制度向領土國家的轉變。后者區別于以前時代的主要特征是政府在其國家領土內享有最高權威。”在中世紀，君主與封建領主、教會分享權威，而到16世紀完成轉變，“政治世界由許多國家組成。從法律上講，各個國家在各國的領土內彼此完全獨立，不承認凌駕于它們之上的世俗權威”。于是，為了維護國家間有某種程度的和平與秩序，必須有國際法。“必須有若干事先規定的行為準則，違反這些準則，在通常情況下會引起某些制裁。這些制裁措施的性質和實施的條件和方式也是事先規定的。”[3]（P349）在國際法存在的四百年中，它在多數情況下是得到嚴格遵守的。[3]（P352）

當然，“當國際法的一項準則被違反時，它并不總是得到強制執行的。在確實采取強制執行行動時，它并非總是有效的。”“承認國際法的存在并不等于說它作為一種法律體系與國內法律體系一樣有效。尤其不是說它在調節和限制國際舞臺上的強權斗爭方面是有效的。”[3]（P350）原因在于：國際法是一種原始型的法律，之所以稱其為“原始型法律”是因為國際法是一種幾乎完全分散性的法律。“國際法的分散性”是因為國際社會的分散結構的結果，也即各個國家獨立存在的結果。和國內法相比，國際法不存在立法和執法的中心權威，而缺乏這兩者，正是國際法的本質特征。所以依照摩根索的邏輯：均勢、共同利益是國際法功能分散性最淺層的原因，“均勢”作為一種分散化的力量，只是以對違反國際法行為的一般威懾的形式，并在針對違反國際法行為需要采取強制執行行動的那些個別情況下發揮其作用。同樣，一致

或互補利益作為一種分散化動因卻不斷在起作用；國家是國際法功能分散性的最深層的根源，它是國際法軟弱無力的根源。因而，把權力政治學派視為國際法虛無論者，忽視摩根索對國際法的肯定及其作用的分析，不存在任何科學性。

（二）國際法的虛弱性體現為國際法功能的分散化

均勢、共同利益“對任何法律體系必須執行的三項基本功能：立法、司法和執法施加其分散化影響。”[3]（P352）摩根索所說的國際法立法功能的分散化是指法律規定缺乏由集中性的機構制定。造成這種狀況是因為國際法制定規則的獨特性。

1.在國際領域中，制定法律的只有兩種力量：必要性與相互同意。

必要性只能涉及少量的公共或必需的國際法準則。“國際法中有少量涉及例如國家范圍，國家對自己的法律條文的解釋等等準則。這些準則不管各個國家是否同意，對它們都有約束力。因為若沒有這類準則，就根本無法律秩序可言，或至少沒有調節多國體系的法律秩序。”相互同意則牽涉大部分國際法準則，它們的產生“是由于國際法各個主體，即各個國家本身的相互同意。每個國家只受那些它所同意的國際法準則的約束。”[3]（P353）

2.制定國際法的主要手段是國際條約，國際條約只為那些簽約國制定國際法。

就該立法體系來說，不可避免的結果是：一方面，在所有各方沒有一致同意的情況下完全沒有法律規章。另一方面，在特定的情形下，這個法律究竟是什么，會顯得不明確，而且在管理同樣情況時，不同的個人在各類不同的規定之間會發生矛盾。

摩根索所言的國際法的司法功能分散性是指國際法院缺乏一個獨立的有效的司法體系。盡管有因立法功能的分散性所導致的種種欠缺，但是如果有能發表權威性意見的司法機構，那么，每當對一條法律準則的存在和意義發生爭論時，一種法律體系或許仍能抑制法律的主體追求強權的向往。“國際法缺乏一個有效的司法體系所有的三方面的基本原則：強制裁判權、司法裁決等級結構和至少在最高法院的裁決中運用按判例決斷的原則。”[3]（P360）

強制裁判權受制約。國際法院裁判權的唯一源泉是將爭端提交裁決的各國的意愿，不得強迫任何國家違反自己意愿將它與另一國的爭端提交國際法院裁決，這在國際法中是自明之理。換言之，國際法院未經有關國家同意，對國際爭端不享有裁判權。具體體現在兩個方面。第一方面，產生于一項和平條約和商務條約的爭端提交裁決的條件使強制裁判成為空想。在一項個別的爭端發生后，這一原則同意將爭端提交國際法庭裁決，這一原則只表現在確認法院裁判權的雙方之間承擔契約義務的這一必要條件上。這一條件就是要求有一項關于將特定爭端提交裁判的專門性協議，這就實際上排除了強制訴訟的可能性。第二方面，一般性的爭端提交裁判的條件也使得強制裁決成為夢幻。一般性的爭端需要一般性的協議，然而保留條款又對一般性的協議加以限制。在訴訟的所有階段中，各國的意志仍然起決定作用，“國際裁定不能對國際舞臺上的強權之爭施加有效的限制。”[3]（P365）

國際法院本身的缺陷使司法功能難以充分發揮。國際常設法院及它的后繼者國際法院的建立，“標志著向國際法領域功能集中化方向前進的重要的一步。”國際常設法院的規約及其后繼者的規約規定了挑選法官的獨創性方法并規定了程序法和實體法等問題。由此使國際常設法院帶有“穩定性”和“可靠性”，可是，這種性質是一個常設組織造成的心理效果而不是該法院司法活動的法律效果———國際常設法院的優勢只是理論上具有而實踐則不具有。此狀況的原因是：“等級組織與按判例決斷準則的結合于是產生了整個司法系統中的唯一的裁判規程系統”，但是，“在國際領域中沒有任何同這種情況有絲毫相象的東西。”[3]（P368-369）

國際法院無須遵循按判例決斷的準則的特性使得國際法院的裁判規程本身存在的不確定因素顯示出來；況且，國際常設法院沒有凌駕一切的權威。兩者帶來的結果是：“國際法院決不是世界的最高法院，它不可能絕對權威地裁決對于其他國際法庭的判決的上訴”。又，“由于國際常設法院的裁決不受按判例決斷準則的約束，其他國際法院沒有法律義務要使它們的裁決與國際常設法院的裁決一致。”[3]（P369）

摩根索所說的國際法執法功能的分散化是指國際法缺乏實施自身目的的機構和工具。和立法、司法功能相比，國際法的執法功能是徹底的絕對的分散性。國際法所掌握的制裁手段既不系統也不集中，因此在實行制裁時并不可靠。“再沒有比這更原始和更軟弱的執法系統了。”[3]（P370）

首先，國際法把法律的執行付諸違法者和受害者之間的強權分配的盛衰變化。“使強者輕而易舉地既違法又執法，因而使弱者的權利受到危害”。如果小國受到傷害，只能指望強大友邦的幫助，該友邦“是否要做出國際法的嘗試以及這種嘗試是否會成功，首先不取決于法律的考慮和執行機制的公正的運行。嘗試和成功取決于一項具體事例中的政治考慮和強權的實際分配。保護受到強國威脅的弱國的權利，于是決定于特定形勢中起作用的均勢。”[3]（P371）

其次，出于利益考慮，絕大多數國際法準則一般都自愿得到遵守。對此，在摩根索看來，這并不證明國際法的執行功能的強力。正相反，證明的是利益的功效。“國際法的大部分準則以法律語言闡述了這樣一種一致的或互補的利益。正是由于這個原因，這些準則實際上一般會，可以說自動執行，而一般無需采取一種具體的執行行動。”因而，國際法的絕大多數準則一般并未受到執法系統的軟弱影響。[3]（P372）

最后，為了改變國際法中的強權狀況而使國際法的執行功能富有客觀性、集中性色彩，人們采取了“保證條約”和“集體安全”兩項嘗試，其結果失敗慘重。

所謂“保證條約”是指保證國和被保證國之間簽訂的條約，該條約為的是保證與被保證國簽有條約的另外一方履行自己的諾言，在另外一方不履行義務的情形下，保證國采取手段使之遵守諾言。不過保證條約的執行受兩個因素的制約，“執行的有效性又隨均勢而不同，它取決于保證國與違法國之間的強權分配問題”：“有效性的完全喪失使保證國并不一定實踐保證條約。”[3]（P374）當被保證國不遵照保證國提出的忠告時，保證國沒有給予援助的義務；保證條約的眾多漏洞被保證國利用避免踐約又不違約。所以“從各種實際目的來看，保證條約使國際領域內的執法功能與沒有這些條約時一樣分散化。”[3]（P374）

另一個保證國際社會秩序化的手段是集體安全。誠然，集體安全是有案可稽的克服執法系統的完全分散化缺陷所作的意義最深遠的嘗試。在集體安全下，違法者必須經常想到要面對所有為保衛國際法而自動采取行動的各國的一個共同陣線。作為一種理想，集體安全確實為在一個國家的共同體中執行法律提供了理想的解決辦法，但很難收到實效。就聯合國執法系統來說，由于它的運轉依賴于每一個常任理事國的意志，于是常任理事國擁有的否決權將分散化的原則引入了聯合

國的執法系統。[3]（P384）

（三）國際法和的諸種關系

1.摩根索論國際法的本質———分散化和原則的關系。“分散化看來是國際法自身的本質。而分散化之所以是必然的基本原則，要在原則中去找。”[3]（P387）第一，是國際法軟弱無力的根源。只是與一種由于集中化而強有力和有效的國際法系統不相容，它并不完全與一個非集中化的，因而軟弱無效的國際法律秩序不一致，因為國家本身就是這種分散化、軟弱和無效的根源；第二，“共同的必需的國際法”的約束力無損各個國家的，國家仍然約束大量的國際法則。[3]（P390）共同的必需的國際法的約束力使作為一種法律概念的成為可能，但大部分的國際法法則無約束力或約束力受國家的影響。國際法立法、司法、執法功能的分散性是原則運用這些方面的結果。

2.摩根索論國際法準則———獨立、平等、一致同意和的關系。獨立意指一國最高權威的特定方面，即它對任何其他國家的權威的排斥，它是一種所有國家必不可少的國格，尊重這種獨立的義務是國際法的一項必要準則。平等不過是的同義語，說明的特定方面。從平等原則中衍生出國際法的一條基本準則，這條準則造成了立法功能的分散化，在某種程度上也造成了執法功能的分散化，這就是全體一致原則，全體一致原則是的邏輯結果。[3]（P391-392）

3.摩根索論“不是擺脫法律限制的自由權”。在他看來，影響的不是法律的數量，而是它的性質。一個國家可以接受不論多少法律限制而仍不失為獨立自立，只要這些法律限制不影響它作為立法和執法的最高權威的性質。

三、漢斯·摩根索國際法思想的成就與不足

（一）完成從共同意志、法律良知、協議到均勢與共同利益的轉變

國際法的效力來自何處？對此不同的學者有不同的看法，但是大多國際法學者是從主體范疇來論證。①而摩根索的研究角度與一般的國際法學者不同，他是從客體范疇來談論國際法的效力根據，即從均勢和共同利益來研究。這是一種深化，也是一種大轉折。

國際法只有在國際大家庭各成員國中有均勢的態勢下才能存在。若各國不能相互制約，任何法律準則都不會有任何力量，因為極強大的國家會為所欲為，不會守法。至于共同利益則是一種現實的需要，因而摩根索得出結論：國際法則絕大部分是客觀社會力量的產物。

（二）摩根索對隨著時代的發展國際法作用的凸顯趨勢估計不足

就他對國際法的態度而言，他是悲觀的。而實際上，隨著社會的演進，人們會對國際法的作用刮目相看。根據在于：

1.民族民主的發展將提升國際法的地位。“國際法的進展是與立府對專制到處取得的勝利密切聯系的”，同時隨著民族獨立的深化，“屬于另一種族的少數者不應被置于法律之外，而應受到與多數者同等的待遇”。[5]（P60）

2.國際法的功能趨向集中化。“依據特別國際法，國際法的創造和適應可以是———而且實際上是———集中化的；而且，這種集中化的過程，由于成立了設有國際法庭和國際執行機構的國際組織，是在不斷增強的。”[6]（P334）“國際法是迫切需要的，而且國際法規則現在要求一種只有國際法院才能提供的權威的解釋與執行”。[5]（P60）

3.國際法的逐漸發展取決于公共道德和經濟利益的進步。“公共道德標準越提高，國際法就越發展。而國際經濟利益越重要，國際法也就越發展。從某一種角度來看，國際法像國內法一樣，是道德和經濟因素的產物，……國際法是保證會有無限發展的，因為有些永恒的道德和經濟因素是有利于它的發展的。”[5]（P61）

（三）摩根索有時從國內法與國際法的不同比較兩者的功效，他夸大了兩者的差別，忽視了兩者的相似

例如“國際法是像國內法一樣的法律，因為它是一種強制性程序，是一套規定有執行的社會上有組織制裁的規范作為對不法行為的反應”。[6]（P333）最后，摩根索的“不可分割”的觀點也為事實證偽，如歐盟和原子能的有效國際控制就是例子。

參考文獻：

[1]王鐵崖。國際法[M].北京：法律出版社，1981。

[2]王逸舟。西方國際政治學：歷史與理論[M].上海：上海人民出版社，1998。

[3]漢斯·摩根索。國際縱橫策論———爭強權，求和平[M].盧明華，等譯。上海：上海譯文出版社，1995。

[4]FrancisAnthonyBoyle.worldPoliticsandInternationallaw[M].DukeUniversitypress，Durham1985。

[5]勞特派特修訂。奧本海國際法（上卷第一分冊）[M].王鐵崖，等譯。北京：商務印書館，1998。

[6]漢斯·凱爾森。國際法原理[M].王鐵崖譯。北京：華夏出版社，1989.[責任編輯謝維營]。

①摩根索回憶說：“我在日內瓦的許多困難肯定和我對國際法的態度、對國際組織的態度和對國際關系的看法有密切看法。”因為他和人們想法不同，否定“國際法是萬靈藥”。見Kennethw.ThompsonandRobertJMyers，ed：TruthandTragedy：ATributetoHansMorgenthauWashington，D.C.NewrepublicBooks1977，P354。

②見Kennethw.ThompsonandRobertJMyers，ed：TruthandTragedy：ATributetoHansMorgenthauWashington，D.C.NewrepublicBooks1977，P9。

第9篇：國際法論文范文

關于個人在國際法上的地位有三種不同的觀點。其一認為國家是國際法的唯一主體，個人不是國際法主體，在某些情況下甚至是國際法的客體。其二認為個人是國際法的唯一主體，因為國際權利義務歸根結底都要由個人來享受或承擔。最后一種觀點認為，國家是國際法的基本主體，個人在某種限度內可以成為國際法的主體。第二種觀點過于絕對和激進，筆者主要討論第一種觀點和第三種觀點。

二

在具體討論個人在國際法上的地位之前，回顧一下國際法主體的涵義是很有必要的。韓成棟、潘抱存主編的《國際法教程》中是這樣規定的，“所謂國際法主體，就是指那些能夠直接承受國際權利與義務的國際法律關系參加者”。在具體說明這個定義的涵義時，該教程指出，國際法主體必須構成國際社會中地位平等的實體，自然人和依據國內法所設立的法人在國際關系平面上不具有與國家相等的地位，所以不是國際法主體。該定義雖使用了“國際法律關系參加者”字眼，但實際上它仍然沒有脫離要求國際法主體是國際關系特別是國際政治關系參加者的傳統觀念。事實上，在國際社會中法律地位平等的實體只能是國家與國家，國家與國際組織的法律地位是不相同的，更不用說視國家與正在爭取獨立的民族和交戰團體在法律地位上平等的不合理性，后者不過是一種過渡形態的暫時的有限的國際法主體。當然，它們在國際立法上都有大小不等的參加權，都是立法性國際法主體，它們權利能力和行為能力的范圍大小是各不相同的。

最近王鐵涯先生主編的《國際法》對國際法主體是這樣定義的：“國際法主體是指獨立參加國際關系并直接在國際法上享受權利和承擔義務并具有獨立進行國際求償能力者”。（注：王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第64頁。）這一定義預先排除了那些不能獨立參加國際關系但能直接在國際法上享有權利和承擔義務且有獨立國際求償能力者成為國際法主體的可能性。這種國際法主體概念與否認個人直接承受國際法上權利義務從而成為國際法主體的理論以及認為國際法上的客體為國內法上的法律關系的理論相聯系。他們認為“個人作為國際罪犯受到國際法懲處這一事實也只能說明他們是國際法懲處的對象，并恰恰說明他們是國際法的客體”。

我們不妨類比一下，個人作為國內罪犯受到國內刑法懲處這一事實，也只能說明這些人是國內刑法懲處的對象，并恰恰說明他們是國內刑法的客體。上述的結論是值得商榷的。趙廷光教授指出，刑事法律關系的主體是確定的，一方只能是實施犯罪行為的犯罪人，另一方只能是國家。（注：趙廷光主編：《中國刑法原理》（總論卷），武漢大學出版社1992年版，第70頁。）國家作為處罰者，始終處于主導地位，但它并不能將犯罪人降格為客體。

再回到他們的觀點上來，假如國家觸犯嚴重的國際罪行如反人道罪反和平罪而被國際法懲處這一事實是否能如他們推理那樣，“恰恰說明國家是國際法的客體呢？”這種國際法客體國內法主體的理論不符合國際法作為法律在法律關系主體上應表現出的一致性與統一性，與一般人的理念相去甚遠，難以令人接受。其實，不是個人是國際法的客體，而是個人與國家之間的國際刑事法律關系構成國際立法法律關系的客體。個人在具體的國際刑事法律關系中構成與國家不相對稱的法律關系主體。

持該國際法主體觀點的人也否認個人能直接取得國際法上的權利，他們認為個人依條約取得國際法上的權利不過是國家間的權利義務。實質上，他們混淆了國家與國家之間以權利義務關系為特征的國際立法過程與個人依所立法律享有權利承擔義務從事法律規定的行為而成為該國際法律關系主體這一事實。個人可以援引條約中“明確的無條件的不需國內或其它補充立法”的規范作為權利主張的依據，而在個人引用經轉化的國內法規范主張權利時，它的源頭仍在國際條約。況且，這一定義并不足以排除個人成為國際法主體的可能性。根據已生效的聯合國《海洋法公約》（我國于1996年5月批準）第153條規定，在國際海底區域實行“平行開發制度”，為此公約第187條和附件六第38條還作了相應規定，允許個人和國家一道參加國際海底區域的勘探和開發活動，允許他們進入國際海洋法庭海底（爭端）分庭成為訴訟當事方。顯然，個人和國家嚴格遵照《海洋法公約》在國家管轄范圍以外，進行開發活動，不能認為國家參加該開發活動是參加國際關系，而個人（法人）在相同情況下參加開發活動就不是參加國際關系，個人（法人）獲準成為國際訴訟當事方，他們就有主動開啟訴訟程序，實現國際法賦予他們的權利和承擔國際法可能加之的義務的能力。這種能力是一種完全的國際訴訟能力，當然包括獨立國際求償能力。按照前述定義，此種情況下個人的國際法主體地位不應被否認。

有的學者從國際法律關系角度來定義國際法主體。葉叔良先生認為“國際法主體就是國際法律關系主體，也就是在國際法上享有權利（包括訴訟之權）和負擔義務和責任者。”（注：李浩培：《國際法的概念和淵源》，貴州人民出版社1994年版，第5頁。）李浩培先生則指出，“國際法主體是其行動直接由國際法加以規定因而其權利義務從國際法發生的那些實體”。（注：黃炳坤主編：《當代國際法》，廣角鏡出版有限公司1988年版，第133頁。）這一概念非常靈活，它繞開了傳統的國際關系參加者的定勢要求，直接以國際法的有關規定判斷何為國際法主體。這一概念即包括了傳統的國際法主體如國家又能容納二戰后逐步確立的政府間國際組織的國際法主體地位，同時也不排除直接由國際法所調整的某些特別關于個人的法律關系中個人成為國際法主體的可能性。例如，國際組織與其雇員關于勞動合同的糾紛都是由相應的行政法庭來解決的，法庭在判決中只能依據國際法包括國際組織的內部“行政”管理法來處理案件。雇員與國際組織的勞動合同關系已經脫離了所有國家的管轄權，直接成為國際法調整的內容，雖然這種關系類似國內法上的勞動法律關系，但事實上它構成了一種獨特的國際法律關系，而雇員作為該法律關系的主體是無庸質疑的。

三

從國際法律關系角度看，個人作為國際法主體必須能夠直接承受國際權利義務。個人能夠直接承受國際法上的義務在紐倫堡軍事法庭審判中明白無誤地確立起來。該法庭指出，“……國際法對于個人和對于國家一樣，使其負擔義務和責任，這點久已為人們所承認，……另一方面，《》的精神是，個人負有其在本國所加服從之上的那種國際責任，違反戰爭法規的人，在其依照國家授權行動的時候，如果國家授權越出國際法所定的權限者，不得享受豁免”。聯合國大會于1946年12月11日通過第95（1）號決議，肯定了國際軍事法庭及其判決體現的原則。二戰以后，聯合國參予制定了關于國際犯罪的公約，并積極編纂《危害人類和平與安全罪法典》。最近建立的專門性國際刑事法庭正審理波黑戰爭中違反國際法應負國際刑事責任的個人，判決了一批戰爭罪犯，重申個人可對國際法直接承擔義務的立場。

個人也可以直接取得國際法上的權利。國際常設法院在關于但譯問題法院管轄權案件中發表咨詢意見，指出“國際法并不阻止個人直接取得條約上的權利，只要締約國有此意圖。”（注：LouterpachtColleetellPapers.Voll.P142.）現在的國際實踐有將共同或類似國內法規范上升為協定國際法的統一實體法規范的趨勢，從而個人以往從單邊涉外法律取得的權利上升為以條約形式規定的國際法上的權利。某些國家以國際習慣法或其參加的國際條約作為國內法的一部分的作法，也賦予本國公民國際法上的權利。

國家賦予公民法權利要求個人擔當國際責任是有原因的。就個人承擔義務來說，最古老的恐怕是對破壞海洋自由的海盜的懲治，海盜被認為是人類的公敵，不授予沿海國捕獲海盜的權利，不從國際法上禁止個人作海盜行為，就無法保持公海上的秩序。到現代，又出現了大規模針對國際社會和平安寧以及秩序的穩步和平演進的犯罪如反和平罪，反人道罪和侵略戰爭罪，施行這些罪行的有國家也有個人，而國家的犯罪行為也是通過個人完成的。這些罪行動搖了國際社會的基礎，危害了國際社會的根本利益，不加諸犯罪人以國際法上的責任不足以懲誡后來者。這是個人成為國際法責任主體的主要原因。此外，原屬一國國內的普通犯罪的跨國化、國際化同樣危害著國際社會的利益。這些行為都是個人（法人）所為，依任一國內法他們都應負刑事責任，因而國家之間不難在這方面達成共識，以條約、國際習慣的形式規定此等人的法律義務。

至于國家為何依條約賦予個人以國際法上的權利，我認為有以下幾點原因：

首先，這種依條約享有的國際法上的權利是締約國國內法所承認的，或者在條約的過渡安排后可以有效保護的，以條約形式承認這些權利，有利于保護處于另一或另幾個締約國的本國公民的正當利益。在用盡當地救濟手段后，可以借助較客觀公正的國際司法機關解決爭議問題。

其次，承認個人在條約上享有一定的權利并不會削弱國家對個人的最終控制和保護。在多大范圍和何種程度上落實個人在條約上的權利是由國家決定的，同時國家對國際法庭的影響比個人的大得多，它可以派遣專案法官，影響國際法庭的組成，在法庭上熟練地運用程序規則。從實踐上看，國際司法機關的裁決并不一般地有利于個人。

最后，有的國家將一部分權利交給了一體化國際組織，該國際組織深刻影響著締約國個人的權利，作為救濟手段，國家以條約形式賦予個人向國際行政和司法機構申訴、訴訟的權利。尤以歐盟法院的實踐為典型，個人可以成員國，執委會也可以特定個人和成員國及歐盟其它機構（除歐盟法院ECJ和CFI）。

四

國家賦予個人以國際法上的權利是否意味著國家承認在此權利范圍內個人享有國際法主體地位呢？阿庫斯特指出，國家可以賦予個人以國際權利來承認個人是國際法主體，國家也可以通過不給予個人任何國際法上的有效權利來防止個人取得國際人格。（注：阿庫斯特：《現代國際法概論》，汪暄、朱奇武等譯，1981年，第86—87頁。）勞特派特指出，“許多國內法體系所采用的以國際法為國內法一部分的學說，分析起來也是一種因素，足以表明國際法可以直接適用于個人，而個人在這個限度內就成為國際法的主體。”（注：富學哲：《國際法教程》，第64頁，引勞特派特修訂之《奧本海國際法》。）上述兩種觀點似乎認為只要國際法賦予個人以直接的權利，個人就可在以此限度內成為國際法主體，而不問此等國際法上權利之實現形式。葉叔良先生則指出，要證明個人是國際法律關系主體，個人在國際法上權利義務之實現要能夠通過訴諸國際法庭或仲裁庭形式。“如果我們能夠證實一方面個人享有國際法（包括國際習慣和條約）上的權利，并得以個人以自己的名義不通過其本國或本國國內法直接訴諸于國際性法庭或仲裁庭、主張或并行使國際法上的權利，他方面個人又負擔國際法上的義務，怠于履行義務時，直接負擔國際法上的責任，那么個人是國際法上之主體應該被證實。”（注：黃炳坤主編：《當代國際法》，廣角鏡出版有限公司1988年版，第133頁。）