訴權理論論文精選(九篇)

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第1篇：訴權理論論文范文

[英文摘要]：

[關鍵字]：共同訴訟/集團訴訟/訴訟代表

[論文正文]：

一、代表人訴訟制度的局限性分析

我國證券民事訴訟的方式為共同訴訟或單獨訴訟。在單獨訴訟的情況下，由于投資者人數眾多，必然導致效率低下，造成社會資源浪費。在多數情況下，單個投資者受到的損失不是很大，訴訟收益往往不足彌補訴訟成本和訴訟風險，因此他們不愿單獨提訟。根據我國《民事訴訟法》關于共同訴訟的規定，作為原告的當事人只有到人民法院進行登記后，才能參加到共同訴訟中來，沒有登記不能取得原告的資格。這在很大程度上限制了投資者的訴權。因為證券訴訟的特征是，原告往往為中小投資者，不僅數量眾多，而且在地域上分布不均，讓受害的投資者都到法院登記并選定代表人，既無必要，也不可能，同時也增加了當事人的訴訟成本。

按照共同訴訟規則，投資者即使是敗訴，也必須支付律師費用。對單個中小投資者來說，因證券欺詐遭受的損失并非很大。因此，他們參與訴訟的動力很小。如果要他們承擔因敗訴而必須繳納訴訟費用的風險，很可能致使許多中小投資者不行使訴權，抑止了投資者訴訟的積極性，無法有效刺激訴訟代表人的產生，使得共同訴訟難以進行。共同訴訟的判決力只能及于登記的當事人，對沒有登記的權利人僅有間接的擴張力，未及時登記的人須重新提訟，由法院裁定適用共同訴訟的判決。這種規則會帶來重復訴訟，增加訴訟成本和法院的工作量，同時也不利于投資者利益的全面保護。對證券欺詐者而言，則減少了違規成本和訴訟帶來的震懾力。

二、集團訴訟的法律特征

1。原告的確定規則。集團訴訟的原告實行“默示參與，明示退出”的原則，投資者如果沒有明示退出訴訟，只要他符合原告的資格，法律就默認他已經以原告的身份參加到正在進行的集團訴訟中來。這既方便了投資者訴權的行使，同時也最大限度地將受害的投資者納入到原告的范圍中來。

2。訴訟收費制度。集團訴訟采取律師風險制度，即集團訴訟開始后，一般先由律師支付費和其他訴訟費用，如果勝訴，集團訴訟的律師可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔風險。這一方面調動了中小投資者參與訴訟的積極性，另一方面又有利于督促律師勤勉地行使訴訟權，維護投資者利益。

3。判決的擴張力。集團訴訟是直接將判決擴張適用于未明示把自己排除于集團訴訟之外的受害的投資者，擴大的受償投資者的范圍。這在充分保護投資者利益的同時，加大了證券欺詐者違規成本，對抑止證券違規行為具有極強的震懾力。判決具有直接擴張力，避免了重復訴訟的發生，節約了訴訟成本。

4。訴訟代表人的產生。與共同訴訟代表人產生的方式不同，集團訴訟是以默示的方法消極認可訴訟代表人的地位。這種規則克服了共同訴訟代表人產生的繁瑣方法，簡化了訴訟啟動的程序，提高了訴訟的效率。

三、證券集團訴訟制度的構建

1。集團訴訟的成立要件。根據美國《聯邦民事訴訟規則》第23條，只有在下列情況下才能成立集團訴訟：（1）集團一方人數眾多，每個人到庭訴訟顯然不切實際；（2）集團成員有著共同的法律和事實問題；（3）訴訟代表人的請求和答辯對集團成員具有代表性；（4）訴訟代表人能充分、公正地保護集團利益。同時該條（b）款進一步規定：集團成員涉及的法律或事實問題中，集團成員所共同面臨的事實和法律問題比個別成員面對的問題更為重要，采取集團訴訟最為公平有效。我國建立證券集團訴訟制度也應充分考慮上述規則，同時要進一步考慮分別審理個案所產生的判決之間沖突的風險，以及個案判決可能造成的對未參加訴訟的權利人利益的侵害。

2。集團訴訟的原告。我國集團訴訟原告的確認也應采取“明示退出、默示參加”規則，訴訟代表人必須在全國性報刊上，公告提起集團訴訟的通知。在規定時間內，集團訴訟所涉及權利主體明示放棄參加訴訟的，法院則將其排除在集團訴訟之外，沒有明確表示退出訴訟的權利人，法律則默示他已經參加到將要進行的訴訟中來，法院的判決對他們自動生效，這就是“選擇退出”規則。采取這種規則，不僅提高了證券民事訴訟的可行性和法院判決的一致性，而且原告集團的請求賠償金額很可能達到甚至超過證券欺詐的違法所得，對被告人具有強大的震懾力。

3。訴訟費用的承擔。由于集團訴訟實行律師風險訴訟制度，因此訴訟所需費用應由訴訟代表人和律師事先代為支付。只有在集團勝訴的情況下，訴訟代表人和律師才可以從賠償金、和解金中收回墊付費用，并且代表人可以提取一定報酬，律師可以獲得可觀的律師費。如果集團敗訴，訴訟代表人和律師將自己承擔訴訟所需全部費用。這種制度安排可以防止訴訟代表人和律師濫用集團訴訟機制，同時又能調動代表人和律師的積極性，努力實現集團成員的利益。

4。集團訴訟的管轄。集團訴訟案件涉及眾多法院的管轄權，為避免管轄權沖突，可以采取最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》的規定，由被告所在直轄市、省會市、計劃單列市、或經濟特區中級人民法院為一審管轄法院。這樣可以避免地方保護主義，減輕各級、各地方法院壓力、也可避免涉訴的被告應訴不暇。

5。法院在訴訟中的權利。建立集團訴訟制度應明確法院在受理訴訟時的程序性權利，保障法院有效行使審判權，有效地規制訴訟代表人和律師的行為，促使他們在訴訟中實現集團成員的利益。借鑒《聯邦民事訴訟規則》第23條（b）款的規定，法律應賦予法院下列特別的程序性權利：確定訴訟是否符合集團訴訟的條件；明確訴訟代表的資格，對訴訟代表和律師資格進行審查；通知和安排其他成員進入訴訟提出訴訟請求；將可能的判決方案通知其他集團成員，由其判斷訴訟代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求訴訟雙方提出證據并對證據進行審查。

6。集團訴訟的撤訴與和解。在集團訴訟過程中，如果原告撤訴或者自愿與被告達成和解協議以和解方式結案，法律應當準許。集團訴訟是由訴訟代表和律師代為訴訟，集團的許多其他成員并沒有真正介入到訴訟中來。為防止訴訟代表和律師做出有損集團成員利益的撤訴或和解決議，美國《聯邦民事訴訟規則》第23條對集團訴訟的撤訴與和解作了嚴格的限制：訴訟代表或律師必須將撤訴、和解方案通知集團成員；撤訴與和解須經法院批準，并由法院召集聽證會聽取集團成員對撤訴與和解的質疑，接受集團成員對撤訴與和解的監督，以確保撤訴與和解符合集團成員的最大利益。我國建立集團訴訟制度，也應制定和解與撤訴的具體規則，確定訴訟代表與律師在決定撤訴與和解時對集團成員的通知義務，明確法院對撤訴與和解協議的審查權利和義務，只有經過法院裁決后的撤訴與和解協議才能產生法律效力。

注釋

參考文獻：

[1]杜要忠。美國證券集團訴訟程序規則及借鑒[N]。證券市場導報

第2篇：訴權理論論文范文

目前，在我國的高速公路橋梁工程施工過程中，普遍存在安全問題，進而在一定程度上影響著施工的順利進行。受作業環境、人為因素的影響和制約，在一些山區高速公路橋梁工程施工現場，經常存在違章指揮、違章作業等現象，未能徹底消除現場安全隱患。在這種情況下，時常發生重大安全事故。目前，高速公路橋梁施工安全主要存在以下幾方面的問題：

1.1思想認識不到位。在施工過程中，對安全生產缺乏必要的認識，這是引發事故的根本原因。主要表現為：一是安全責任認識不清，一些施工單位項目經理部仍然只重視質量、進度、資金等方面的管理，而忽視安全生產管理，對安全生產的責任依然認識不足，這種認識在一定程度上直接導致施工安全監管機構，以及安全保障體系不完善，安全經費不到位等，在組織開展安全管理工作時，僅僅限于開個會、發通知等。二是對安全生產存在麻痹大意的思想和僥幸心理，特別是從事橋梁施工的勞務作業人員，要么是認為自己已經從事了多年的橋梁施工，以為有一定的工作經驗和防范意識，從而放松了警惕；要么是剛從事橋梁施工的從業人員，未經全面的安全教育培訓和技術交底，對橋梁施工安全一知半解，麻痹大意。三是對于安全生產規律，施工單位安全管理人員缺乏必要的研究，認識深度不夠，對安全生產缺乏系統性、長期性認識。

1.2管理不到位。在施工過程中，對安全生產管理不到位直接導致施工安全事故。通常情況下，管理不到位主要表現在：一是沒有建立和完善安全生產管理機構和安全保證體系，沒有層層落實安全生產責任制度，利用以包代管的方式對分包單位進行管理，制訂的安全生產管理制度形同虛設，未能真正落實執行；二是未按國家法律、法規的規定和要求，專職安全管理人員配備嚴重不足，進一步弱化了安全管理力量，安全巡查不到位，沒有及時落實安全措施；三是把進度、質量等作為主要工作任務而忽視安全生產管理，特別是在趕工期期間，只注重經濟利益，忽視安全生產管理，對違章違規的行為視而不見，見而不管，管而無效，對施工現場的安全檢查、處罰和整改等落實均不到位，在一定程度上不能及時的發現和消除施工現場存在的安全隱患。

1.3經費投入不到位。安全經費投入不足，是施工安全隱患治理的關鍵原因。施工單位對安全生產投入的不足，使得安全生產基礎薄弱，同時，建設、監理單位對施工單位安全投入的管理不到位，對施工單位施工過程中投入的安全生產費用未使用計劃未進行嚴格把關，導致安全生產費用未能專款專用，安全措施無法全部落實到位，安全隱患不能徹底整改。

1.4安全教育培訓不到位。雖然目前政府、交通主管等上級單位也非常重視安全生產教育培訓工作，但是由于高速公路工程施工存在人員數量多、素質高低不一、流動頻繁、工種工序多而雜等特點，導致對所有從業人員開展有針對性的安全生產教育和培訓的工作難度加大。同時，由于高速公路橋梁施工，特別是一些特殊橋梁形式的施工，需要全體安全管理人員具有更加豐富的安全管理經驗、管理水平和全面的業務知識，才能組織開展各種安全教育培訓和安全技術交底，否則，就會使安全教育培訓工作流于形式。

2橋梁施工安全風險辨識

2.1施工前期安全風險識別。在實際橋梁工程施工中，安全風險識別通常情況下，主要包括：客觀的調查分析所有可能的安全風險事件的來源和結果，同時形成安全風險源清單。具體來說，可將安全風險識別過程分為5個小步驟：①對橋梁工程項目的不確定性進行分析；②建立初步安全風險源清單；③篩選安全風險因素；④確定各種安全風險因素的可能事件或潛在結果；⑤建立安全風險源清單。組織開展安全風險識別工作是否全面、深刻，在一定程度上直接影響后面安全風險管理工作的順利進行。否則即使對安全風險進行了相應的評價和處理，也可能誤列、漏列主要安全風險。在進行施工前，如果不能準確的識別項目，在這種情況下就會面臨潛在的安全風險，進一步喪失處理風險的最佳時機，將無意識的被動地自留這些風險，因此，必須組織有多年從事橋梁施工管理和安全管理方面經驗的專業技術人員共同開展風險源辨識工作，才能真正發揮橋梁風險源辨識的作用，所以做好橋梁施工前期安全風險識別工作是安全風險管理的核心步驟之一。

2.2施工期間安全風險識別。隨著建設項目生產設備設施、施工條件、工藝流程、施工環境等不斷的變化，安全風險也處于動態的變化之中。要想有效防范生產作業過程中可能發生的安全風險，只有持續識別、評價和控制安全風險，實現對安全風險的動態管理和科學防控。同時，根據橋梁施工的進度進展和實際情況，不斷對風險源的應對措施做出調整，對未開工或正在開展的工序進行監控、防范，對已完成的工序及時進行銷項，這樣才能有針對性的開展安全生產工作，才能有效防范橋梁安全生產事故的發生。

3安全對策及措施

雖然目前國家、交通主管部門等對安全生產越來越重視，出臺了一系列的安全法律、法規、條例和管理辦法，但是，所有的法律、法規、條例和管理辦法只有得到了很好的落實，才能真正發揮有效的作用，而且還必須結合工程建設實際情況和橋梁風險源辨識來開展安全生產管理工作，主要應做好以下幾方面工作：

3.1建立健全安全生產保障體系和安全生產管理機構。只有建立健全的安全生產保障體系和安全生產管理機構，安全生產工作的開展才能有據可依；只有明確安全生產責任和安全生產責任人，安全生產管理工作才能權責分明。安全生產保障體系可以細分為制度保障、措施保障、人員保障、經費保障等；俗話說“沒有規矩，不成方圓”，所有的人員必須有完善的安全管理制度和明確的安全生產責任，才能對個人的安全管理行為進行監管、約束，安全管理才能沿著正確的方向發展。

3.2重視安全生產教育培訓工作。在工程建設施工過程中，安全生產管理其實主要是對人的管理，只要人人能夠時刻保持清醒的安全意識，高度的安全防范意識，具有自我保護的安全能力，施工現場的安全隱患就能夠被及時的發現和消除，所以必須切實做好以下幾方面的橋梁施工安全教育培訓工作：一是根據橋梁的施工環境、施工條件、施工工藝、施工人員、施工設備等制定詳細的安全培訓計劃和培訓內容。二是建立所有橋梁施工從業人員的花名冊，全面掌握橋梁施工作業人員的數量、班組、工種、進退場等情況，特別是特種作業人員的管理，以便有針對性的開展安全教育培訓工作，切實做到對從業人員的安全教育培訓覆蓋率100%。三是定期開展安全教育培訓工作，不斷提高從業人員的安全意識和防范能力，堅決杜絕麻痹大意的松懈思想，防止“三違”現象的發生。四是堅持安全教育培訓持續開展，不走過場。

3.3加大安全生產經費投入，落實安全生產措施。首先應制定下發安全生產經費投入和使用管理辦法，明確安全生產經費的提取金額、程序和使用計劃；其次是及時對安全生產經費進行計量支取，確保現場的安全防護用品、安全設施能夠落實到位，而且安全防護用品、安全設施必須起到安全防護作用，堅決杜絕無效的安全防護用品和安全設施，因為無效的安全防護用品和安全設施反而增加了安全隱患。

3.4加強施工安全檢查和隱患監控。定期和不定期的對橋梁施工現場進行日常安全巡查和月度、季度、年度的安全大檢查，必須有項目安全分管領導等人員參加，并且根據橋梁工程的進展和施工工藝的不同，有針對性開展專項安全檢查，特別針對危險性較大工程施工階段，專職安全管理人員還應該跟班作業。由于每個分部分項工程和施工工藝均已進行風險源辨識，因此，必須時刻按照風險源辨識和防范措施進行動態監控跟蹤管理。每一次的安全檢查必須有重點，先明確安全檢查目標和具體檢查內容，這樣才能做到“有的放矢”，檢查完后及時下發安全檢查通報，要求各施工單位或勞務隊進行整改反饋，然后再進行整改復查，確保所有檢查出的安全隱患得到治理。

3.5獎懲結合，形式多樣。獎勵和處罰都可以通過多種形式來實施，獎勵方面，可以通過開展季度、年度安全評比；開展安全生產知識競賽等活動，對于安全工作做到好的施工單位、勞務隊伍、施工班組和個人，都可以按照安全生產獎懲制度進行適當的獎勵。處罰方面，可以通過安全違約金、集中開展安全學習教育并考試等手段，特別是建議采取集中安全學習教育的形式進行安全違規、違約的處罰，畢竟安全管理的主要目的就是為了消除安全隱患和減少安全事故，不能“以罰代管”。

4結語

第3篇：訴權理論論文范文

［摘要］目的：分析手術室護理不安全因素的諸多組成元素及管理對策。方法：將不安全因素分類列出、對癥解決。結果：有針對性的安全防范措施大大地降低了護理差錯的發生率，也大大提高了護理人員護理安全質量的意識。結論：加強手術室護理不安全因素的管理，保證全程、全員、全面質量管理方案的良好實施，使護理安全管理制度化。

［關鍵詞］手術室；護理；不安全因素；管理

AnalyzetheManagementStratagyofNursingFactorofDangorousinOperatingRoom

Abstract:ObjectiveAnalyzesomecompositionelementandthemanagementstrategyofthenursingfactorofdangerousinoperatingroom.MethodsTolistthefactorofdangerousandsolvedit.ResultSafetycontainmentmeasurewhichwastoaimdirectlyatcoulddegradeincidenceofthenursingerrormanterially,atthesametimeitcouldelevationtheconsciousnessofsafequalitativeofnursinginnursingstaff.ConclusionItcouldmakeagoodsupervisingsystemonnursingsecuritycontrolwhichtomanagethenursingfactorofdangerousinoperatingroom，andwarranttopracticeinfineaboutqualilymanaoementprogramwholerange、wholemember、overall．

Keywords:Operationroom;Nursing;Factorofdangerous;Management

護理安全是指在實施護理工作的全過程中，患者不發生法律和法定的規章制度允許范圍以外的心理、機體結構或功能上的損害、障礙、缺陷或死亡［1］。手術室的安全管理是指病人在手術室內不給病人造成意外的傷害，根據不安全因素種類而采取的各種安全措施。包括有醫護人員的醫德教育、工作技術提高等，制訂嚴格的規章制度，及時發現不安全因素，并處理之。

1臨床資料

我院2004年1月至2004年12月6000多例手術病人。在各科各類手術中容易出現的差錯事故歸納起來有以下各種情況。

感染：手術切口感染、輸液針口感染；誤用未消毒手術器械、物品；接錯病人、開錯手術部位；用錯藥物及輸入異型血；灼傷、燙傷病人；異物遺留在體腔內；遺失病理標本；不當而致神經麻痹或長時間手術而致組織壓傷；病人墜床、碰傷；物、器械管理或使用不當引起爆炸。

2方法與管理對策

2．1強化安全質量教育提高護理安全認識堅持對護理人員進行安全教育，牢固樹立“病人第一、質量第一”的觀念。嚴格執行護理工作制度。護理工作制度是保證護理工作秩序，提高護理質量，防止差錯事故的重要法規［2］。堅持嚴格事前控制，嚴肅事后處理的原則。做到“三預、四抓、兩超”［3］，即預見、預查、預防；對容易出錯的時間、容易出錯的環節、容易出錯的部門、容易出錯的人，進行超前教育和超前監控。在每月及年終總結中對那些雖未造成病人傷害，但造成負面影響，為事故隱患，給予早會通報及口頭警告。對檢查中發現違規、違紀現象，視其情節輕重給予相應處罰，并提出整改措施，使護理工作安全警鐘長鳴。

2．2重視法制教育、強化法律意識進行法律知識的培訓，將成為21世紀護士培訓的主要內容之一，護士必須懂法、守法。使廣大護理人員學會用法律武器來保護自己的權益，同時也自覺為病人提供最佳的護理服務，保障病人的合法權益［4］。我們經常組織護士學習《醫療事故處理條例》等法律文件，增強了護理人員法律意識和法制觀念，使全科護士知法、守法、依法、護法，嚴格按規章制度開展工作。

2．3重視專業理論和技術操作培訓，提高業務知識水平護士不但要有扎實的基礎理論，而且要有精湛的技術，嫻熟的護理操作以及高質量的服務水準。隨著護理學科的不斷發展和醫療設備的更新、新技術的開展，護理人員必須不斷的充實和更新知識，同時不斷的增強自己思維的深度和廣度，提高敏銳的觀察力和應急處理能力。鼓勵護士參加各種自考、函授，撰寫論文、外出進修、參加學術會議，對新畢業護士定期進行基礎理論、操作考試。請技術尖子來傳授護理經驗和技術。

2．4合理調配護理人力資源，緩解超負荷工作狀態［3］手術室長期存在護理人員不足、工作量大、時間長的問題，護士長應該合理排班、彈性排班，關心護士生活、解決護士的后顧之憂，精神飽滿的、全情投入工作中去，減少醫療事故的發生。

2．5針對手術不安全因素，制訂相應的預防措施。

2．5．1手術切口感染手術室制訂各項消毒隔離制度，醫護人員嚴格執行無菌操作技術，手術完全消毒達標，物體表面清潔消毒，使病人在一個無菌的環境下進行手術治療。

2．5．2接錯病人、開錯手術部位接病人時要認真核對病人的科室、姓名、性別、年齡、床號、手術部位，特別是接臺病人更要加強核對。5歲以下兒童，語言表達能力差的，更要小心核對。不能將兩小兒放于同一車床上。手術開始前，再與麻醉師、手術醫生共同核對手術部位，或術前在手術部位畫―個手術標記。

2．5．3用錯藥物及輸入異型血嚴格執行查對制度，手術時用藥通常是口頭醫囑，要做到重復―次口頭醫囑，吸藥后與麻醉師核對藥瓶后方可用藥，用藥后藥瓶保留。輸血時嚴格執行輸血規程，血液需經血庫人員、手術室護士、麻醉師核對無誤后方可輸入。

2．5．4灼傷、燙傷病人常見為電刀灼傷，使用電刀時注意負極板的放置，酒精消毒時不要太濕，電刀不用時固定放置，避免無意中啟動開關燒傷病人。防止碘酒、酒精、雙氧水等化學藥物灼傷。

2．5．5異物遺留在體腔內洗手、巡回護士嚴格執行清點、核對、登記制度，術前、術后認真清點物品，特別是術中剪下的鋼絲，克氏針，注射器針頭套等，及時清理手術切口周圍的物品，不用時及時回收。

2．5．6遺失病理標本在手術過程中，手術醫生在病人機體上切下的任何組織，洗手護士都要認真保存。對護生及進修生單獨洗手時尤其注意，做好帶教工作。大標本可用治療巾、彎盤、鹽水盒存放，小的標本(淋巴結、囊腫等)用濕紗布包好，用鉗夾住，放于彎盆內妥善保管，術后標本連同填好的病理單送到存放標本的地方，用10%甲醛固定，貼好標簽。

2．5．7不當而引起的神經麻痹或因長時間手術致組織壓傷掌握各種手術的擺放方法及注意事項。擺的原則：保持呼吸、循環功能，充分暴露手術野，使病人舒適，固定牢固。機體的著床支點避開神經走行的部位，避免肢體受壓造成神經麻痹。使用氣壓止血帶時嚴格掌握禁忌證，選擇合適的氣壓止血帶，壓力適中，記錄時間，定時松開。術后檢查受壓皮膚是否損傷。

2．5．8誤用未消毒的手術器械和物品消毒和未消毒物品分開固定放置，使用前檢查消毒效果、日期、名稱、包裝是否松散、潮濕、破損。

2．5.9物、器械管理或使用不當引起爆炸氧氣、乙醚等吸入藥嚴格管理，使用電刀時注意提醒。

2．5．10病人墜床、碰傷對于小兒、老人、術前使用鎮靜藥。全麻病人清醒前期出現躁動，側臥位進行腰麻、硬外時，病人均可能出現墜床、碰傷，要上好約束帶或專人看護。

3結果

通過對手術室不安全因素的分析及制訂相應的管理對策，我科1a來各項工作指標有顯著的提高，手術事故隱患風險大大降低。通過護理安全質量的管理，把手術室不安全因素控制在最低程度。1a來護理差錯發生率明顯降低。對護士的法制教育，提高了法律意識，增強了工作責任感，也對護士的言行舉止起到自律作用，2004年無一例護理糾紛出現。提高了專業技術水平，使手術室護士在器械準備和配合方面有所提高，大大減少了因器械準備不足或不良而延誤手術的情況。從2002年有2例電刀放置不當引起輕度燙傷情況后2003、2004年無一例此類事故發生，新護士專業技術及基礎護理操作水平也得到顯著提高，操作技術合格率由原來的81％提高到90％。科學安排護理人力，使手術室護理人員工作休息合理搭配，提高了工作質量，減少了差錯苗頭。有針對性地預防手術常見不安全因素，提高效率，減少了護理缺陷，減少了護理糾紛。

4討論

手術室工作是―個工作量大、工作時間長、風險高的崗位，在繁忙的工作中存在著各種各樣不安全的隱患，任何極為簡單或看似微不足道的手術過程都帶著潛在的風險，在醫療市場競爭日趨激烈的情況下，安全質量是患者選擇就醫最直接、最重要的標準之―，手術室護理工作的每―個環節都要嚴格進行質量監控，引用現代科學手段，堅持科學管理，有效的運用現代質量管理辦法，使手術室護理安全制度化、標準化、規范化，切實為患者提供安全、方便、放心、滿意的全程優質服務。

通過對手術室不安全因素的分析，我們體會到，健全的規章制度明確各級人員職責，強化安全質量教育，增強法制觀念，加強專業技術教育是防范差錯事故的關鍵。

參考文獻：

［1］潘紹山，孫方敏，黃始振．現代護理管理學［M］．北京：科學技術出版社，2001：349．

［2］林菊英．醫院護理管理學［M］．北京中央廣播電視大學出版社，2000：210216.

第4篇：訴權理論論文范文

1．1臨床資料

查閱近兩年內心血管內科患者病例資料，排除病例信息不全者，共收集患者580例，其中2011年11月～2012年10月患者302例，為對照組，2012年11月～2013年10月患者278例，為觀察組。對照組男162例，女140例;年齡46～78(63．8±8．6)歲;入院患病情況:心律失常132例，高血壓性冠心病122例，心力衰竭48例。觀察組男156例，女122例;年齡45～80(64．2±7．8)歲;入院患病情況:心律失常134例，高血壓性冠心病106例，心力衰竭38例。兩組一般資料比較差異無統計學意義(P＞0．05)。研究期間科內共有護士12名，均為女性，年齡19～36(25．8±4．2)歲。12名護士均參與本組研究中患者的臨床護理，且無新增或減少護理人員，兩組在護理人員方面無差異(P＞0．05)。

1．2方法

對照組應用常規的臨床護理方法。觀察組在對照組基礎上，由1名護士長和3名護士對對照組所有病例資料進行調取與分析，重點研究護理不安全因素的種類、成因及護理風險發生情況，并綜合臨床醫護人員意見，收集患者需求，以提高護理安全性、降低護理風險為目標，對應性制定出施護措施，并于觀察組研究時間段內實施于臨床。比較兩組臨床風險事件發生率，并分析護理不安全因素情況。

1．3統計學方法

采用SAS12．0軟件進行統計處理。計數資料比較采用χ2檢驗。以P＜0．05為差異有統計學意義。

2結果

兩組風險事件發生率比較觀察組發生風險事件3例(1．08%)，對照組16例(5．30%)，兩組發生率比較差異有統計學意義(χ2=8．131，P＜0．01)。

3討論

第5篇：訴權理論論文范文

論文關鍵詞：股權激勵方案，上市房地產企業，設計要素

 

公司的股權激勵，是指激勵的主體授予激勵對象以股份形式的現實權益或是潛在權益，目的在于激勵經營者或是員工的工作，實現企業的價值最大化和股東利益最大化。作為重要的激勵和約束工具，股權激勵是公司員工全面薪酬體系中的重要組成部分，良好的股權激勵機制有助于公司所有者與經營者形成利益共同體，目標趨于一致。

我國實施股權激勵的上市公司中，房地產企業所占的比例較大，從近幾年我國房地產行業的發展來看，房地產行業的市場風險較大、市場化程度高、人才競爭激烈，所以這些企業較多采用股權激勵方案。由于股權激勵機制一般都是要經過一年以上的封鎖期后激勵對象方可獲得股票，而且還必須在滿足考核條件的基礎上才能行權獲得收益，所以房地產上市公司采取股權激勵方式也是為了穩定經營團隊、留住和吸引優秀的職業經理人，保障公司的持續經營。

一、股權激勵方案的核心設計要素分析

股權激勵能否真正激勵經營者為提高企業的績效努力工作，實現其目標，關鍵在于股權激勵方案各個要素設計的合理性。

1．激勵對象

通常來說企業管理論文，股權激勵計劃的激勵對象是對企業未來發展有著重要作用的公司雇員，包括公司的高層經理人員和其他對公司發展有著直接影響的關鍵員工，如核心技術人員，營銷骨干。

2．激勵方式

國際上最常見的激勵方式為股票期權，股改后我國《上市公司股權激勵管理辦法(試行)》規定，上市公司實行股權激勵的基本模式，應當“以限制性股票、股票期權及法律、行政法規允許的其他方式實行”。

3．行權價格

限制性股票的價格一般較低或者為零，行權價格的制定沒有特定的標準。上市公司可以根據股票期權激勵機制規定，股票期權持有者可以在規定的時期內以股票期權的行權價格購買或賣出本公司股票。在行權以前，股票期權持有人沒有任何的現金權益，行權過后，其個人收益為行權價與行權日市場價之間的差價。

4．行權的績效條件

通常使用的股票期權注重股價與會計收益的直接掛鉤。倘若激勵對象的收益完全由股價來決定，其操縱股價的動機就會增強。為減少股價提高帶來的收益的不合理性，應更多地使用會計指標衡量經營者的業績。現在，上市公司設立的行權指標多以財務指標為主。上市公司也可采用更為嚴格的財務指標和非財務指標設定成適合于其本身的績效考核指標。

5．激勵期限

激勵期限是激勵計劃所涉及的有效時間長度，通常由公司在規則之內自主設置。一般來說，行權期越長，激勵強度越弱，但有利于激勵高級管理人員為企業的長遠發展考慮；行權期越短，激勵強度越大，容易引致激勵對象的短期行為。為了兼顧長短期激勵效果，公司通常選擇分批行權的安排，同時，可因受益人的具體身份及情況而有所不同。經理人員一般在受聘、升職和每年業績評定后授予股票期權論文開題報告范文。

6．授予數量及比例

在制定股權激勵計劃時，非常重要的問題之一是要考慮公司究竟應該向激勵對象提供多少數量的股票。股票授予數量直接關系到激勵對象的未來收益，直接體現股權激勵計劃的激勵效果，而且，過多或過少的數量均對企業不利。

二、我國房地產行業股權激勵實踐

1．數據來源與樣本選取

滬深兩市的數據全部來自巨潮咨詢網。由于上市公司行業分類不時會發生變動，本文參照了證監會2011年4月15日中國上市公司行業分類表，選擇的屬于房地產開發與經營行業的企業。

在證監會2011年4月15日的中國上市公司行業分類表中，屬于房地產開發與經營行業的企業一共有143家，其中在股權分置改革之后詳細披露股權激勵方案的房地產企業有17家。綜上企業管理論文，本文共研究17家房地產企業的17個股權激勵方案。這17家企業是：萬科A、榮盛發展、泛海建設、名流置業、福星股份、中糧地產、深長城、廣宇集團、陽光城、新湖中寶、華業地產、金地集團、蘇寧環球、南國置業、中國寶安、臥龍地產、萬業企業。

2．房地產企業股權激勵各要素設計情況

（1）激勵對象

表1 房地產企業激勵對象

 

激勵對象

數量

比例

董事、高級管理人員

監事

中層管理人員

業務骨干

17

5

6

15

100.00%

29.41%

35.29%

88.24%

合計

第6篇：訴權理論論文范文

論文關鍵詞 公訴權 制約機制 司法公正

在我國，公訴權是國家檢察機關依法享有的法律監督權力，其目的是懲罰犯罪和保障人權。但由于有強大的國家強制力做后盾，所以公訴權更容易被濫用。加之目前世界刑事訴訟的普遍趨勢是“公訴范圍日益擴大，自訴范圍日益縮小”，隨著公訴權的行使范圍日益擴大，其被濫用的可能性也會增加。公訴權濫用造成的危害是相當嚴重的，不僅影響懲罰犯罪和保障人權的目的實現，甚至會激發各種社會矛盾，造成社會秩序的混亂。有必要構建一套健全的公訴權制約機制。本文試圖對我國的公訴權制約機制的現狀與不足進行分析和探討，并就其進一步完善提出一些建議。

一、公訴權制約機制的基本原理

公訴權理論起源于大陸法系，英美法系雖有相類似的理念和制度，但是缺乏相應的理論體系，公訴權概念則起源于法國，德國學者借鑒民事訴訟訴權理論，創立了公訴權的理論體系。 我國學者對公訴權概念有著不同的看法。筆者認為，公訴權是特定國家機關以懲罰犯罪、保障人權為目的，代表國家依法決定是否請求法院進行刑事實體審判的權力。是由一系列具體的權能組成的集合體，在刑事一審中主要包括權、不權和公訴變更權。

公訴權制約機制，是指國家采取某些措施，通過有效途徑，對公訴機關的公訴權進行合理限制約束，從而保證公訴權沿著正確的軌道運行所進行的制度設計總稱。公訴權制約機制的基本范疇主要包括：（1）制約目的。公訴權制約機制的目的就是通過對公訴權進行制約，保障公訴權的公正、正確、有效地行使，從而更好地實現公訴活動懲罰犯罪和保障人權的基本宗旨。（2）制約主體。公訴權制約主體是指哪些人或者哪些機關享有對公訴權進行監督和制約的權利。以我國為例，公訴權制約主體主要包括偵查機關、人民法院、被害人、被不人、人民監督員等等。（3）制約對象。根據公訴權制約機制的定義，公訴權制約對象，必定是享有公訴權并且不規范運作公訴權的公訴機關。在我國，這一對象僅指人民檢察院。（4）制約內容。由于公訴權的權能包括權、不權、公訴變更權，相對應公訴權制約的內容應包括，對權的制約、對不權的制約、對公訴變更權的制約。（5）制約方式。對權的制約方式主要是法院的司法審查機制，對不權的制約方式主要是公眾的制約、被害人啟動的監督制約和檢察機關內部的監督制約。對公訴權變更權的制約方式主要是法院的變更審查同意權。

二、我國公訴權制約機制的不足

基于前文對我國公訴權制約機制現狀的概述，并結合我國司法實踐，我們可以總結出我國公訴權制約機制主要存在的缺點：現行刑事訴訟法規定的庭前審查程序空具形式，對案件“過濾”功能欠缺，人民法院對提起公訴的案件只做形式上的審查，不涉及案件事實問題和證據標準，只要案件滿足上述形式要件，就應當開庭審判，這樣的庭前審查程序淡化了人民法院審判權對人民檢察院權的制約，幾乎人民檢察院所有的請求都能發動人民法院的審判程序，造成“有訴必審”的局面。對權制約的力度不大，必然會導致被害人權益的受損，并且將“卷宗移送主義”改革為“主要證據移送主義”的做法也并不能夠實現“完全排除法官預斷”的改革目的。

三、我國公訴權制約機制的完善

針對我國公訴權制約機制的現狀與不足，在借鑒域外國家先進經驗，并結合我國司法實踐的實際，我們可以從如下方面完善我國的公訴權制約機制。

（一）完善我國的權制約機制

筆者認為，從加強對權制約的力度，完善我國的權制約機制的角度來說，修改我國現行的庭前審查程序，建立一個由法院在后審判前對提起公訴的案件進行專門審查的程序，即“預審程序”，無疑是個很好的選擇。從完善我國公訴權制約機制的角度來看，我國的預審程序的構建應當著重考慮以下問題： 第一，采取實體性審查與程序性審查相結合的審查方式，以增加對權制約的力度。具體來說，人民檢察院提訟后，將案件全部材料移交人民法院，案件便進入“預審程序”，在預審程序中，人民法院預審庭的預審法官應當對支持控訴的證據是否足夠等實體問題也進行審查。通過對案件進行實體和程序審查相結合，能夠對檢察機關的權進行有效制約，以糾正錯訴，抑制濫訴。第二，賦予法院駁回的權力，以增強司法審查對案件的過濾裁判功能。構建我國的預審程序，應當注重預審后處理結果的完善，在預審法官對案件進行審查后，應當區別不同的情況作出不同的處理結果：如果符合正式審判的條件，預審法官應當作出準予，同意案件進入審判程序的裁定，并送達檢察機關和當事人；如果不符合正式審判的條件，預審法官應當作出駁回，不允許案件進入審判程序的裁定，并送達檢察機關和當事人。檢察機關對于預審法官作出的駁回的裁定不服的，可以向上級人民法院請求復核。

（二）完善我國的不權制約機制

1.建立被害人司法審查申請制度。我國的公訴轉自訴制度存在不少弊端，在實踐中很難發揮其對被害人進行救濟和對公訴權進行制約的效果，因此對其進行改造，暢通被害人的救濟通道，加強對人民檢察院不權的制約顯得尤為重要。在公訴轉自訴制度中，被害人對不決定不服，有權向法院提起自訴，證明責任隨之轉移到被害人身上，被害人的自訴可能因為提不出相關的證據而得不到法院的救濟；而在被害人司法審查申請制度中，被害人對不決定不服，有權向法院提起對檢察機關不決定進行審查的申請，由作為中立機關的法院進行裁定，法院若裁定不有錯誤，案件依舊按照原公訴程序來走，檢察機關依舊履行其原有職能，控訴犯罪的責任依舊由司法資源豐厚的國家來承擔，而不是由弱勢地位的被害人承擔，這便能夠對被害人的權益進行有效的救濟，同時法院的司法審查機制也能夠對檢察機關的不決定權進行更加有效的制約。

2.改進人民監督員制度。針對人民監督員制度對不權制約強度有限這一問題，可以從以下幾個方面進行完善：第一，從立法上加強人民監督員制度，保證人民監督員對不權制約的權威性。可以考慮由人大制定一部專門規定人民監督員制度的《人民監督員法》，以具體細化人民監督員制度的相關規定，避免實踐中操作混亂的情況，保證人民監督員制度實踐操作的統一性和監督制約的權威性。第二，為人民監督員制度提供物質保障，保證人民監督員對不權制約的有效性。首先，切斷人民監督員與人民檢察院的經濟聯系，以保證人民監督員監督制約的獨立性。其次，增加人民監督員的辦案經費和補助，以調動人民監督員監督制約的積極性。第三，改革人民監督員的選任和回避程序，保證人民監督員對不權制約的中立性。首先，應當將人民監督辦公室由原有的設在檢察院之下改為設在人大常委會之下，將現行人民監督員的選任方法改為人大常委會聘任的方式，以保持了人民監督員制度作為一種外部監督方式的獨立性。其次，對現行人民監督員制度的回避，由檢察長決定改為由人大常委會決定，盡量減少人民監督員制度對人民檢察院的依附性，保證其監督的中立性。第四，增強人民監督員意見的效力，保證人民監督員對不權制約的實效性。具體構想如：賦予人民監督員對人民檢察院不同意其意見以請求兩級人民檢察院進行復核該決定的權利，增加“檢察長和檢察委員會審查時，必須聽取人民監督員意見的規定”的條款等等。第五，為人民監督員監督案件提供“法律釋明”，提高人民監督員對不權制約的水平。

（三）完善我國公訴變更權制約機制

第7篇：訴權理論論文范文

論文摘要：本文從權利和風險的分配維度，基于現行《公司法》中關于股東權利義務的基本規定，分析中小股東權利受限的基本原理、制度缺陷，現狀與立法的不一致以及中小股東在公司動態發展過程中的風險，提出《公司法》需要追求的不僅僅是法律條文上的法，而且需要完善現實中法，將程序正義與實質正義結合起來，共同保護中小股東的權利。

論文關鍵詞 中小股東權利 風險分配 資本多少決原則

一、引言

任何一種商事法律制度，都直接或間接地分配和調控著各關系主體之間的權利和風險。在公司的世界里，理性經濟人對權利和風險的博弈，對自身利益最大化的追求不僅存在于公司外部與其他公司的競爭中，在公司內部關系中，股東之間的權利與風險分配往往決定著一個公司的命運。而在一個公司的發展過程中，每個股東的力量是不均衡的，大股東占據著對公司的控制支配地位，所以中小股東的利益隨時有可能受到大股東根據自身經濟利益所做出的決策以及其他不正當交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股東完全操縱公司，掏空公司資產，大眾股民被任意宰割的情況十分的嚴重。所以，保護中小股東權益成為我國市場經濟法律制度的當務之急，但是，令人由感不足的是，新公司法對中小股東的保護并不是很徹底，隨著市場經濟的不斷深入，限制大股東的權利，保護中小股東的權益應該愈發的多樣化、實質化。

二、中小股東保護基本理念

(一)對大股東，中小股東的界定

股東是指基于對公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權利并承擔相應義務的人。i股東是公司存在的基礎，是公司的核心要素。

何為中小股東，通常即為出資較少，擁有股份較少的股東。其是相對大股東而言的。理論上來看，大股東必須持有一家公司超出50%的股份，但是，隨著公司的發展，股權的不斷分散，現實中，大股東所持的股權并不需要超過公司股權的一半，只要高于其他股東的所持比例依然能對公司構成控制和影響。所以，界定大股東與中小股東，只需要看股東對公司形成的實際影響力，即股東依靠股權對公司的控制力。

(二)中小股東權利(權益)備受侵害

1.大股東利用非法手段抽用公司資金

由于大股東因起控股比例高于其他股東，對公司具有控制力，其常常以這種控股的優勢地位利用向公司借款，轉移利潤，利潤操縱等手段侵占公司財產，實質上為侵害中小股東的權益。非法關聯交易

大股東在母子公司之間秘密進行關聯交易，如低價買入，高價賣出，轉移支付等手段達到利益最大化，以此逃避中小股東和其他監管部門的監督起實質也是在侵害中小股東的權益。不分紅或分紅過少

中國的股份公司，尤其是上市公司，大股東常常控制公司的賬目，以虧損、擴大發展為由，年終不予中小股東分紅，侵害中小股東的利益。

(三)中小股東權益保護問題的提出

由于，中小股東與大股東地位的天然不平等。勢必為大股東侵害中小股東權益創造了條件。最初，各國并沒有針對中小股東權益的法律保護條款，由于公司由股東出資成立，股東依其所持股份享受權利，而大股東對于公司的投資更多，因而大股東的意思大都代表團體意思被少數人遵循，并逐漸發展形成為資本多數決原則。1843年英國樞密院的FossV.Harbottle一案正式確立了此原則。

資本多數決本是無可爭議的法律原則和表決機制，是公司法最可選擇的公平手段。這一原則對于保護大股東的投資熱情、平衡股東間的利益關系和提高公司決策效率等均有十分重要的作用，這也是股東平等的基本體現。然而，資本多數決的不公平和不合理又是顯而易見的，它不過是公司法無奈的選擇，其實多數決本身就意味著多數人對少數人的壓制和強迫。因為資本多數決原則，發了一個奇特而普遍的現象多數的權利意味著全部權利，少數權利意味著沒有權利。至此，中小股東的權利地位很難得到保障。

隨著公司制度的不斷發展，公司的穩定存續勢必需要公司全體股東的利益穩定。如果不能對公司中小股東的權利加以保護，理性經濟人的趨利避害性將驅使中小股東推出這場公司游戲。公司的整體利益將大受打擊。

三、《公司法》中對中小股東權利(權益)的分配

(一)中小股東之情權的賦予和公司自治原則的平衡

股東對公司的基本經營狀況，是其參加公司重大決策的必要要求。《公司法》規定的股東知情權包括財務會計報告查閱權、會計賬簿查閱權和檢查人選任請求權。ii隨著公司制度的發展，所有權與經營權分離，公司的管理經營活動轉而交給職業經理人。股東尤其是中小股東對公司經營狀況的了解處于一種弱勢地位。一方面，中小股東希望了解公司的經營狀況;另一方面，職業經理人或者大股東的人以公司商業秘密為由拒絕中小股東查閱。如何分配股東知情權與公司自治權，成為《公司法》亟待解決的問題。雖然《公司法》第34條對股東的知情權有所規定，但是，這樣的規定過于抽象，過于形式化。此條第二款中規定：公司有合理根據認為股東查閱會記賬簿有不正當目的，可能損壞公司合法目的，可以拒絕提供查閱。如何界定不正當目的，合法目的，成為公司管理人或者大股東人拒絕中小股東的自由裁量工具，雖然此款規定了救濟，但是，如果任何中小股東的知情權都需要向法院要求救濟，這個知情權的成本未免過高，也會造成司法資源的過渡占用，另外，在一些財務制度不完備的中小公司有時候會存在檔案材料不健全的問題，于此情況，股東的知情權當然不存在。而實際中的情況是，中小股東的知情權流于條文。

(二)中小股東表決權與大股東表決權的博弈

表決權是基于其股東地位而享有的、就股東大會會議事項作出贊成、反對或棄權的意思表示，從而成為公司的意思表示。

《公司法》第一百零六條規定：股東大會選舉董事、監事，可以根據公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。依此條的規定，從表面上看，確實有擴大中小股東表決權的進步性，但是，如果從公司運作的動態角度來看，中小股東根據累積投票制能夠選出的董事或者監事在董事會和監iii事會的比例將非常之小。在現今監事會形骸化，中小股東選出的董事受到大股東選出董事的排擠的情況下，中小股東的聲音將漸趨于消寂。大股東的表決權在累積投票制度下，用形式的平等掩蓋了實質的不平等。

(三)中小股東訴權與公司利益之碰撞

沒有救濟的權利就不是真正的權利。為了保障股東的合法權益，法律賦予了股東訴訟救濟的最后選擇。股東訴權是股東基于股東被侵害而享有的依法提起訴訟尋求法律救濟的權利。股東訴權的運行將使司法力量介入到公司的正常經營狀況中，公司的利益勢必受到影響。但是，如果股東訴權得不到切實的保障，那中小股東的其他權利(權益)亦無法得到實現。權利分配在此組權利關系中，顯得尤為重要。如何尋找權利分配中和點，如何將保護股東訴訟權與防止股東濫用訴權統籌起來，成為《公司法》權利分配的重要任務。

關于股東的訴權，《公司法》將之規定在第152條之內，這毫無疑問是一條規定公司斗爭制度的條文。首先，是對股東訴訟主體資格的確定，一般從持股期限、持股比例和代表的公正性上進行規定。《公司法》規定，持有公司百分之一以上股份的股東可以請求董事會、執行董事或是監事會監事提起訴訟的權利，而且當上述機構拒絕請求時或是在情況緊急時可以直接向法院提起訴訟。對于這里的1%是如何界定出來的，不少人提出質疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要認真考量的。

其次，就是備受關注的股東代表訴訟制度，雖然《公司法》對次制度給予的確認，但是，就其制度規則來說，對于公司在訴訟中的訴訟地位、訴訟費用的擔保、股東代表訴訟的管轄，缺少一個有機的、完整的體系。

中小股東的訴權保障，不僅需要規則的確定，還需要程序的完善，程序正義是實體正義的保障。程序的合理性將使中小股東保護趨于完善。

四、《公司法》中對中小股東風險的分配

《公司法》規定全體股東都有遵守公司章程的義務。但是從動態的角度來看，公司的章程是可以修改和變更的。而《公司法》只是簡單地規定了股東大會變更公司章程的權利，至于公司可以修改的事項基本上沒有明確的界定，因此，通常情況，凡是在章程中規定的事項都屬于股東大會可以修改的事項，這種模糊的規定，擴大了公司股東大會的權利。由于股東大會的表決機制是資本多數決原則，所以，擴大了公司股東大會的權利的實質是擴大了大股東的權利，增加了中小股東的風險。實際運作中，大股東常常采用多種手段，故意阻止中小股東在股東大會行使表決權，當然，小股東的風險增加不僅于此，由于現行修改公司章程的方法不成熟，公司對社會的承諾可能因為一次股東大會就發生實質性的改變，公眾對公司的信任下降，將影響公司的經營狀況和盈利水平，大股東為保護其利益，勢必對公司施加影響，減少分紅或不分紅，從而增大中小股東風險。

此外，《公司法》中中小股東所承受的風險還體現大股東抽到注冊資本，所負債務分配不平等，公司信息披露不完全等風險。

五、結論

第8篇：訴權理論論文范文

關鍵詞 公訴權 預審 強制

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

一、權的制約

（一）德國中間程序對權的制約。

德國的中間程序類似于案件的審查階段，案件后并不必然進入審判程序而是先經過中間程序審查，符合條件的進入審判程序，不符合條件的則不能進入審判程序。中間程序作為獨立的程序有其自身的價值。如果法官認為被告人不具備犯罪嫌疑而做出不進入庭審程序的案件將被退回檢察機關。

德國的中間程序與我國審查模式有相同之處，都是通過該審查將不符合庭審的案件擋在審理程序之外，但不同之處在于，德國中間程序引入了法官的作用是一種司法審查模式，而我國的審查由檢察機關行使，相比之下，德國的中間程序對公訴權的制約更為有效。但此制度的缺陷在于預審法官并未與主審法官實現分離難以避免先入為主的預斷影響司法公正。

（二）法國二級預審程序對權的制約。

法國對公訴權的制約是通過二級預審制度來實現的，由預審法官進行預審又叫一級預審，再由管轄重罪的地方上訴法院審查庭進行第二次審查。法國的預審法官有偵查權，對于偵查完畢的案件，如果是輕罪案件和違警罪案件則將案件材料一并轉交有管轄的法院。對于必須經過預審的案件和重罪案件，則需將證據材料移送上訴法院的檢察長，然后再由上訴法院的審查庭通過書面或開庭的方式作出第二次預審，從而做出是否的決定或者將案件作為輕罪案件或違警罪案件交由有管轄的法院。

法國的預審程序不公開進行，預審結果由評議庭秘密做出，公眾也無權參與，但犯罪嫌疑人可以通過他們的人了解案件的進展狀況。法國的預審法官具有強大的偵查權，但該權力也主要退化對偵查中的強制措施的決定權，以及根據偵查結果做出是否的裁定權等司法性質的權力。

（三）英國預審程序對權的制約。

英國是判例法國家，其權的制約也是以預審程序的方式實現的，英國的預審程序分為兩種：審查證據的預審和不審查證據的預審。前者適用于案件沒有律師或者雖然有律師但律師要求法院“無需答辯申請”（no case to answer）的情形。后者適用于一般案件，審查證據的情形下，在法庭上控方應當提供指控犯罪的證據，辯方可以質證，法官做出是否件案件移送刑事法院審理的決定時應當聽取辯方的證據。不審查證據的時法院可以只通過案卷做出是否將案件移送審判的決定。此舉的目的在于通過預審將不符合證據條件的案件過濾在庭審程序之外。

（四）美國審查程序對權的制約。

由于美國的各個州法律不同，所以對檢察機關權的制約也不盡相同。 但從總體上來說，美國檢察機關的裁量很大，對于公訴決定權的限制大體上通過大陪審團審查和法院預審制來加強公訴權的制約。所有聯邦重罪都必須經過大陪審團的審查，大陪審團的審查程序是秘密進行的，相反法院預審聽證是雙方公開抗辯式的聽審，但兩者做出的結果是一樣的：如果認為犯罪應當提訟，則大陪審團就會簽署大陪審團書，預審法官也相會做出將案件進入正式審判的決定。相反，如果認為證據不足指控的犯罪不成立則會拒絕簽發的決定書并撤銷，預審法官也會以缺少必要條件為由駁回案件。

二、不權制約機制概述

（一）德國強制制度對不權的制約。

強制制度下，一旦檢察機關做出不的決定，應當將不的理由以及救濟的時間和途徑一并告知告訴人。被害人在接到檢察機關做出不決定不服的兩周內可以向作出決定的檢察機關的上級檢察機關提出控告，要求提起公訴。如果該意見沒有被接受還可以向州高等法院申請裁判。州法院為了全面了解案情可以要求相關檢察機關移送全部案件材料和證據資料等，必要時可以自行收集證據。法院在聽取了被害人陳述后綜合案件情況認為應當提訟的則裁定準予提起公訴，并裁定有檢察院負責執行。

（三）日本準制度對不權的制約。

日本的準制度是從德國的強制制度發展而來的，該項制度主要適用于公務員侵犯公民人權的案件。該類案件被不后，告訴人、請求人不服檢察機關的理由的可以向檢察官所在檢察廳所在地有管轄權的地方裁判所請求法院裁判，法院根據告訴人、請求人提供的證據、案件資料等進行審理，認為應當的做出準予的決定并進入審判程序，認為不應當的做出駁回請求的決定。由于檢察機關做出不的決定，進入公訴程序后由法院指定的律師行使控訴職能。準制度對于防止檢察機關公訴裁量權的濫用起到了很好的作用。

（作者：燕山大學文法學院訴訟法學專業2011級碩士研究生，研究方向：訴訟法學）

參考文獻：

[1]高志明.人文關懷是法律的本有屬性[J].理論與改革，2005（01）.

[2]范登峰.比較視閾下的公訴權司法審查制度改革[J].社會科學輯刊，2007（3）.

[3]王秀玲.中國宜建立適合自己國情的判例指導制度[J].燕山大學學報（哲學社會科學版），2005（02）.

第9篇：訴權理論論文范文

民事公訴是指檢察機關對嚴重侵害國家利益和社會公共利益的違法行為，基于國家授權或法律的規定，代表國家向人民法院提訟，要求追究違法行為者民事法律責任的制度。我國目前在對民事公訴制度的理論研究和司法實踐兩方面都明顯滯后。2013年1月日實施的《民事訴訟法》也僅僅對對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟作了原則性的規定，然而，在司法實踐中存在大量的侵害國家利益和社會公共利益的現象，給國家和社會造成巨大的損失。在現行的司法體制下，檢察機關提起民事公訴存在諸多障礙，如何突破傳統的理論限制，合理配置民事公訴權，以更加充分、有效地發揮檢察機關的法律監督職能作用，構建民事公訴制度，也是一個迫切解決的問題。

二、民事公訴權配置與運行中存在的主要問題

（一）立法上的障礙

我國《民事訴訟法》對民事檢察監督制度方面的規定存在許多問題，從而為我國民事公訴制度的構建設置了障礙。民事訴訟法規定人民檢察院有權對民事訴訟和民事執行活動實行法律監督，監督的方式主要是抗訴；規定原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，法律未能明確檢察機關作為民事公訴的主體，只是對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟作了原則性的規定，并且對訴訟主體和監督對象的規定也不明確，為更好地糾正公共性違法行為，維護社會公共利益，應當借鑒外國成熟的立法經驗，在法律上確立和承認檢察機關在民事公訴的主體資格，在利害關系人不愿或不能以及無其他主體的情況下，可由檢察機關代為[1]。檢察機關作為專門的法律監督機關，理應通過提起民事訴訟的方式，將案件引入審判程序，這也正是履行法律監督職責的表現。

（二）原告適格學說理論的限制

傳統民事訴訟中原告適格理論具體是指在特定案件訴訟中作為原告進行訴訟的權能及其資格。原告為了獲取成為當事人的資格，必須證明其權利受到侵害或自己特定的權利與運用法律保護的公眾利益受到區別對待而導致受到侵害以及脅迫。我國民訴法采用的是原告“一元化”說，即有權啟動訴訟的原告只能而且必須是受害者本人或利害關系人。《民事訴訟法》第119條規定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。”我國現行的訴訟制度關于原告“適格說”和“利害關系說”，事實上剝奪了社會公眾對民事公訴的權，與我國以往漠視權利、偏重義務的義務本位的法律思想不無關系，應該對原告資格作擴張性解釋，允許檢察機關作為民事公訴的原告，民事公訴主要應由公民最初啟動，然后再向檢察機關檢舉、告發，檢察機關再據此決定是否有必要提起民事公訴。

（三）主體的不平等性造成訴辯失衡

我國民事訴訟制度已基本建立了當事人主義訴訟構造，當事人具有實質性平等地位。檢察機關是我國的法律監督機關，現行法律規定檢察機關對民事訴訟活動和執行活動的監督是事后監督，即以法律監督者的身份、又以原告的身份提起民事公訴，是公權力介入民事案件，影響訴辯雙方的訴訟地位的平等性，使訴訟雙方當事人的權利義務關系失衡，不僅有悖于民事訴訟當事人平等的原則，也影響法院審判的獨立性，使法院難以保持中立的立場。

三、完善民事公訴制度的對策建議

（一）賦予檢察機關訴權及民事公訴人的資格

現行的訴訟制度關于原告“適格說”和“利害關系說”，事實上剝奪了檢察機關對民事公訴的訴權及提訟的資格。我國檢察機關法律監督者的憲法定位決定其應當提起民事公訴，進行法律監督體現了檢察機關的公益維護者的身份。檢察機關提起民事公訴后所處的法律地位，主要有以下幾點：一是認為檢察機關系處于法律監督者地位的“國家監訴人”；[2]二是認為檢察機關處于當事人即原告的地位；三是認為檢察機關兼有原告和當事人的雙重身份；四是認為檢察機關為公益代表人；五是認為檢察機關是民事公訴人。我們認為，“國家監訴人”一說混淆了權與法律監督權的區別，檢察機關的權是法律監督權的一種，檢察機關置于“國家監訴人”的地位，必將破壞民事訴訟的訴辯平衡。檢察機關提起民事公訴是為了為維護國家利益、社會公共利益，并不是對訴訟標的有自身的利害關系，因此，檢察機關在民事訴訟中處于“原告”的法律地位，也是不恰當的。基于同樣的道理，檢察機關在民事訴訟中處于民事公訴人的法律地位是較為恰當。我國檢察機關是直接由人大產生、對人大負責的司法機關，由其代表國家提訟有法可依，作為法定監督機關，檢察機關法律地位超脫，具有較強的獨立性，不易受到外來的干擾。[3]并且，檢察機關的專業能力能夠提起民事公訴，自1997年方城縣院成功辦理全國第一起民事公訴案件以來，十年間河南省各級檢察機關民行檢察部門共辦理民事公訴案件1572件，其中發出檢察建議1019件，支持296件，直接242件，為國家挽回經濟損失2.66億元，取得了較好的法律效果和社會效果。[4]

為更好地糾正公共性違法行為，維護國家利益和公共利益，應當借鑒外國成熟的立法經驗，健全和完善我國民事檢察監督的立法工作，明確賦予檢察機關民事公訴權，充實其檢察監督的內容。在法律上確立和承認檢察機關在民事公訴方面的訴訟資格，如果公共利益受到侵害需要保護，由檢察機關提起民事公訴。明確賦予檢察機關對民事訴訟法實施的全過程進行監督的權力，使其不僅僅只是有抗訴的權利，更具有和參訴的權利。[5]

（二）嚴格界定提起民事公訴的范圍

檢察機關是我國的法律監督機關，作為公權力介入民事、行政訴訟糾紛的范圍和程度如果過于寬泛，將嚴重的干預民事主體的平等性、私法自治以及契約自由的原則，違反設立此制度的宗旨和目的，也不利于社會主義市場經濟的建立和完善，必須嚴格界定檢察機關提起民事公訴的范圍。在確立民事公訴案件的范圍時應遵循以下原則：一是私法自治原則。尊重民事主體的意思自治和處分的權力；二是公益救濟原則。嚴格界定公利益的范圍，只有在國家或社會公共利益需要救濟的特定情況下，檢察機關才能行使民事公訴權。[6]三是尊重我國的結構和司法規律，建構中國特色的民事公訴制度，不能完全照搬西方國家的做法，對民事公訴應采取審慎的態度，先從實踐中積極探索，再從理論上尋找根據，從而確立我國民事公訴制度。借鑒國外的立法、司法實踐和我國的國情，筆者認為主要由以下幾類：一類是國有資產流失的案件；第二類是環境污染和食品衛生安全等公害案件；第三類是社會保障和政府采購行為案件；第四類反壟斷和妨害市場公平競爭案件；第五類是涉及公共利益但又沒有主體的案件。第六類其他損害國家利益和社會公共利益的案件。[7]

檢察機關提起民事公訴是保護國家利益和社會利益的一種手段，但不是所有牽涉到公共利益和國家利益的保護，都需要提起民事公訴來保護。行政機關負有管理國家和社會的職能，應該有他們來依法履行職責，可以設置民事公訴的前置程序，只有在行政機關不履行職能，無特定主體，或特定主體不或不宜，檢察機關才能提起民事公訴。

（三）民事公訴權的謙抑

公權力具有天然的擴張性，如不約束，必將泛濫。在民事公訴中，民事公訴權與審判權之間、民事公訴權與訴權之間是一個既矛盾又統一的關系，立法在三個權力的配置中要保持均衡。因而，立法在配置民事公訴權時，要注重價值平衡，體現謙抑性。[8]檢察機關提起民事公訴實質上是公權對私權的對弈，在現有的法治背景下，進行民事公訴的各當事人之間是很難做到法律地位平等的。檢察機關其自身所擁有的明顯優勢，使利益與其對立的一方當事人幾乎無法與之抗衡，而當事人法律地位平等，是我國民商法律制度共同遵循的一項基本原則，所以，要嚴格限制檢察機關提起民事公訴的權利，通過一定的訴訟程序加強監督和制約：一是行政機關或有關組織、個人已經提起民事公訴未撤訴的，檢察機關不得以同一事實和理由提訟；二是檢察機關撤訴后，沒有新的事實和證據不得再行；三是為了防止濫訴或提訟導致當事人合法權益遭受損失的，檢察機關敗訴的，當事人可向國家請求國家賠償。

（四）確立我國檢察機關提起民事公訴的具體制度

1.明確管轄制度。民事公訴所涉及的案件，因其牽涉到公共利益覆蓋面廣、影響力大，可認定為“本區域內重大、復雜的案件”，一般應由中級人民法院管轄。

2.嚴把立案受理關，切實做到依法受理、立案。訴訟活動畢竟是國家一種有限的司法資源，是一種有成本的活動。如果允許任何人隨時提起民事公訴，就有可能浪費司法資源，擾亂訴訟秩序。在有效保護公共利益與節約訴訟資源的博弈中，最優化的途徑是由法律特別規定檢察機關為提起民事公訴的主體，而民事公訴主要應由公民最初啟動，然后再向檢察機關檢舉、告發，檢察機關再據此決定是否有必要提起民事公訴[9]。

3.舉證責任的分配。為了提高程序效益和體現實體與程序正義，須將證明責任在當事人之間做合理分配。一般而言，應根據雙方當事人距離證據的遠近，接近證據的難易以及收集證據能力的強弱等因素確定分配方案，將證明責任加在占有或接近信息資料，有條件有能力收集信息的當事人身上。[10]在檢察機關提起民事訴訟的案件中，檢察機關只需證明被告的違法行為已經嚴重侵害了國家或公共利益即可，在審理中如果被告對檢察機關的訴訟主張提出不同的意見時，被告應承擔舉證責任倒置的責任。[11]

4.檢察機關是否應承擔訴訟費用問題。通說認為檢察機關不應承擔訴訟費用，原因在于檢察機關提起民事訴訟是為了維護國家利益和社會公益，，但是為了防止檢察機關濫用訴權，可以嘗試借鑒世界各國民事訴訟的通行做法，規定檢察機關提訟敗訴的訴訟費用由財政支付。如《日本民事訴訟程序法》第17條規定，檢察機關敗訴的情況下，訴訟費用由國庫負擔。

5.確立不調解原則。這是由民事公訴的性質所決定的。民事公訴的對象是社會公共利益，一旦即無權力對其實體內容隨意放棄或處分，因而也就不存調解問題。

四、結論

一言以蔽之，民事公訴在我國是個全新的課題。既具有實踐意義，更具有重要的理論意義。我們應不斷加強對民事公訴的理論探討，及時總結檢察機關提起民事公訴案件的經驗，適時提出建設性的立法意見，可以促進我國的民事公訴制度在立法和司法實踐上的不斷完善，使其在構建和諧社會中發揮應有的作用。

注釋：

[1]江偉、常延彬：《民事檢察監督的改革與完善》，載《檢察日報》2007年5月11日。

[2]該觀點產生于社會主義國家的理論，在我國最早由王桂五提出。參見李忠芳、王開洞主編：《民事檢察學》，中國檢察出版社1996年半，第110頁。

[3]賀恒楊：《檢察機關是民事公訴的適格主體》，載《檢察日報》2007年5月13日。

[4]參見《河南省檢察機關探索開展民事公訴的思考》，2007中原民事行政檢察論壇論文集。

[5]田圣斌、俞謝亮：《檢察機關行使民事公訴權的可行性研究》，載《甘肅政法學院學報》2007年第11期。

[6]何文燕：《略論檢察機關民事公訴權》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第3期。

[7]楊立新：《民事行政訴訟檢察監督與司法公正》，載《法學研究》2000年第4期。

[8]王學成：《論司法規律與民事檢察權的拓展、謙抑與規制》，張智輝主編：《中國檢察》（第16卷），北京大學出版社2008年版，第178頁。

[9]賀恒楊：《檢察機關是民事公訴的適格主體》，載《檢察日報》2007年5月13日。