訴訟法學(xué)論文精選(九篇)

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第1篇：訴訟法學(xué)論文范文

1.研究生法學(xué)教學(xué)方法之選擇

2.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)     

3.法學(xué)研究生案例教學(xué)研究    

4.中國(guó)最早的法學(xué)研究生教育    

5.對(duì)法學(xué)研究生科研能力培養(yǎng)模式的思考  

6.中國(guó)法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)碩士研究生教育之路

7.法學(xué)研究生教學(xué)中應(yīng)用性教學(xué)方法的運(yùn)用研究    

8.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究    

9.談法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革    

10.法學(xué)研究生課程教學(xué)方式反思與拓展    

11.法學(xué)研究生診所式教育探析   

12.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對(duì)培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用    

13.對(duì)現(xiàn)行法學(xué)研究生教育模式的思考     

14.對(duì)高校法學(xué)專業(yè)研究生法律英語(yǔ)教學(xué)的思考    

15.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索  

16.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索  

17.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索——以實(shí)踐性教學(xué)為視角

18.“三嚴(yán)三寬”育英才——民事訴訟法學(xué)博士研究生培養(yǎng)之檢討

19.地方高校法學(xué)專業(yè)研究生教育亟需解決的幾個(gè)問(wèn)題

20.試論法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量的提高

21.法學(xué)類碩士研究生法律職業(yè)能力培養(yǎng)路徑探索

22.訴訟法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量保障機(jī)制研究

23.論法學(xué)類研究生教學(xué)方式的改革

24.法學(xué)碩士研究生教學(xué)改革目標(biāo)導(dǎo)向與教學(xué)方法變革

25.法律碩士（法學(xué)）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問(wèn)題與對(duì)策

26.金融全球化新時(shí)期法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之思考

27.法學(xué)碩士研究生的“三教”

28.改革法學(xué)碩士研究生入學(xué)考試試題制度芻議

29.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新

30.對(duì)法學(xué)專業(yè)研究生教學(xué)模式的反思

31.法學(xué)思維在研究生管理中的應(yīng)用

32.論法學(xué)碩士研究生課堂教學(xué)質(zhì)量評(píng)估體系的構(gòu)建

33.法學(xué)碩士研究生法律英語(yǔ)詞匯學(xué)習(xí)策略（混合方法）實(shí)證研究

34.法學(xué)碩士研究生實(shí)踐能力培養(yǎng)的內(nèi)涵與路徑探究

35.論法學(xué)碩士研究生教學(xué)模式改革

36.法學(xué)碩士研究生教育質(zhì)量的評(píng)價(jià)方法

37.全國(guó)法學(xué)專業(yè)研究生“企業(yè)法務(wù)征文獎(jiǎng)”專題——公司非破產(chǎn)清算中的制約與權(quán)衡

38.碩士研究生導(dǎo)師期望值研究——基于法學(xué)類碩士研究生對(duì)導(dǎo)師期望的調(diào)查分析

39.法學(xué)碩士研究生課堂實(shí)踐教學(xué)的進(jìn)階路徑

40.優(yōu)化法學(xué)碩士研究生課程設(shè)置的思考

41.創(chuàng)新型法學(xué)博士研究生培養(yǎng)模式探索

42.我國(guó)法學(xué)碩士研究生教育改革芻議

43.法律碩士（法學(xué)）和法學(xué)碩士研究生分類培養(yǎng)研究

44.法學(xué)碩士研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的阻卻性因素研究

45.我國(guó)法學(xué)研究生教育現(xiàn)狀之檢討——以中日課程設(shè)置及教學(xué)方式為中心

46.關(guān)于當(dāng)代法學(xué)研究生培養(yǎng)的思考——以純粹學(xué)術(shù)型法律人為視角

47.談法學(xué)研究生的學(xué)術(shù)研究及論文寫作

48.未來(lái)法學(xué)研究生的成功指導(dǎo)之道

49.法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革

50.論法學(xué)研究生的討論式教學(xué)的改革與創(chuàng)新——以西南政法大學(xué)教學(xué)實(shí)踐為例

51.法律史、法解釋和法釋義學(xué)——對(duì)法學(xué)研究生學(xué)術(shù)路徑的一點(diǎn)建議

52.法學(xué)研究生的狂與貪

53.法學(xué)研究生如何學(xué)習(xí)和思考

54.國(guó)際法學(xué)研究生教學(xué)方法改革探析——以法律實(shí)證研究為視角

55.專業(yè)設(shè)置對(duì)法碩（法學(xué)）研究生思想狀況的影響分析

56.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)——兼談法學(xué)教學(xué)理念之革新

57.如何讀法學(xué)研究生

58.論法學(xué)研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)——基于價(jià)值序列和創(chuàng)新動(dòng)力構(gòu)成的雙重視角

59.當(dāng)前法學(xué)碩士研究生教育中存在的主要問(wèn)題和對(duì)策分析——以海南大學(xué)法學(xué)院為例

60.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索

61.醫(yī)事法學(xué)研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀分析

62.法學(xué)研究生教學(xué)中知識(shí)拓展、知識(shí)鏈接與能力提升的探討

63.我國(guó)法學(xué)研究生教育國(guó)際化改革——從評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)切入

64.德國(guó)、澳大利亞、中國(guó)法學(xué)研究生教育治理能力比較

65.我國(guó)法學(xué)碩士研究生教育現(xiàn)實(shí)困境和改革方向

66.論法學(xué)研究生創(chuàng)新能力的提升

67.淺談法學(xué)研究生知識(shí)結(jié)構(gòu)的構(gòu)筑

68.論法學(xué)研究生教育中的法律思維培養(yǎng)——兼論WTO案例教學(xué)

69.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--學(xué)問(wèn)、常識(shí)、以及道德

70.學(xué)生打工遭遇法律空白--一個(gè)法學(xué)研究生受騙后的醒悟

71.新形勢(shì)下法學(xué)研究生培養(yǎng)模式創(chuàng)新的系統(tǒng)思考——以湖南高校為例

72.法學(xué)研究生課程教學(xué)方式反思與拓展

73.中國(guó)法學(xué)研究生學(xué)術(shù)成長(zhǎng)的思考——從貝卡利亞學(xué)術(shù)成功之路談起

74.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？

75.關(guān)于法學(xué)研究生課程設(shè)置和學(xué)位論文的思考——以廣西師范大學(xué)法學(xué)院的教學(xué)實(shí)踐為例

76.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--我們的路，我們的未來(lái)

77.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--研究生如何上課

78.試論司法考試和法學(xué)研究生教育的關(guān)系及其對(duì)策

79.法學(xué)碩士研究化法律碩士專門化——我國(guó)法學(xué)專業(yè)研究生培養(yǎng)模式芻議

80.法學(xué)研究生培養(yǎng)方式的革新——優(yōu)勢(shì)教學(xué)法與團(tuán)隊(duì)研習(xí)法的結(jié)合

81.我國(guó)法學(xué)研究生教育改革的若干思考

82.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究

83.訴訟法法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的探索——以“四個(gè)結(jié)合”為基本指導(dǎo)思想

84.法學(xué)研究生教育中的化學(xué)知識(shí)

85.法學(xué)碩士研究生的學(xué)位論文質(zhì)量分析

86.法學(xué)研究生與導(dǎo)師比例失衡問(wèn)題研究——基于法律碩士招生的實(shí)證考察

87.法律方法課程在法學(xué)研究生教育中的引入——法律思維的視角

88.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對(duì)培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用

89.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--德國(guó)的Seminar

90.法學(xué)研究生的時(shí)間分配——對(duì)中國(guó)政法大學(xué)研究生的問(wèn)卷調(diào)查

91.法學(xué)研究生教學(xué)方法創(chuàng)新探討

92.法學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究

93.高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)——日本法學(xué)研究生教育改革透視

94.論法學(xué)研究生教育方式的革新

95.關(guān)于法學(xué)研究生教育的幾點(diǎn)思考

96.中國(guó)最早的法學(xué)研究生教育—東吳大學(xué)法學(xué)研究生教育

97.法學(xué)研究生教育國(guó)際化的路徑選擇——以墨爾本大學(xué)法學(xué)院為例

98.澳大利亞法學(xué)研究生教育的靈活性及其對(duì)中國(guó)的啟示

第2篇：訴訟法學(xué)論文范文

法律實(shí)務(wù) 中，在由屬人法支配的家事案件領(lǐng)域很早就開始適用涉外私法，但大法院中出現(xiàn)的首個(gè)從國(guó)際私法角度考察涉外事件的案例卻是關(guān)于涉外離婚國(guó)際管轄權(quán)的1975年7月22日74ME22判決。

該判決認(rèn)為，就外國(guó)人之間離婚案件裁判請(qǐng)求權(quán)的行使而言，基于訴訟程序公平及正義的觀念，當(dāng)作為相對(duì)方的被請(qǐng)求人下落不明或存在其他與此相當(dāng)?shù)那闆r時(shí)，或者即使相對(duì)方積極應(yīng)訴也不會(huì)導(dǎo)致其利益受到不當(dāng)侵害時(shí)，拒絕對(duì)其進(jìn)行審判就是拒絕法律對(duì)外國(guó)人的保護(hù)，有違正義；但是，除上述例外情況外，必須以作為相對(duì)方的被請(qǐng)求人的住所在我國(guó)為要件。該判決原則上承認(rèn)了從國(guó)際主義立場(chǎng)出發(fā)，根據(jù)國(guó)際私法的推理 來(lái)確定國(guó)際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。就當(dāng)時(shí)而言，這可以說(shuō)是一個(gè)十分進(jìn)步的判決。

但是，大法院最近判決（1994年2月21日宣告92SI26）卻指出，我國(guó)法院是否對(duì)外國(guó)人之間的家事案件有裁判管轄權(quán)，應(yīng)以我國(guó)家事訴訟法中關(guān)于國(guó)內(nèi)土地管轄的規(guī)定為基礎(chǔ)，參酌外國(guó)人之間訴訟所具有的特性，考慮當(dāng)事人之間的公平、訴訟程序的適正與順利、訴訟經(jīng)濟(jì)等，依推理和正義觀念作出決定。雖然從結(jié)果來(lái)看，該判決的宗旨與上述判例相同，但卻與德國(guó)民事訴訟法一樣，采取了把重點(diǎn)放在民事訴訟法中土地管轄規(guī)定之上的裁判法學(xué)的處理方法 .

對(duì)于財(cái)產(chǎn)法案件，過(guò)去多數(shù)情況下并不適用涉外私法，而是將之視為國(guó)內(nèi)事件盲目適用國(guó)內(nèi)法。但是，大法院1982年8月24日判決（81DA684）指出，屬于涉外私法第1條規(guī)定的關(guān)系的案件應(yīng)該適用涉外私法，并且對(duì)該案采取了破棄還送 措施。這一判決指出了國(guó)際化時(shí)代涉外私法的重要性和強(qiáng)性性特征，意義重大。

關(guān)于財(cái)產(chǎn)法案件的國(guó)際管轄權(quán)，在大法院判例中很早就出現(xiàn)了許多以德國(guó)和日本民法學(xué)者的類推說(shuō)（如果民事訴訟法上的國(guó)內(nèi)土地管轄得到承認(rèn)，則國(guó)際管轄也就得到了承認(rèn)）為根據(jù)的判決（義務(wù)履行地管轄，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其別具有劃時(shí)代意義的是大法院1988年10月25日判決（87DAKA1728）。該判決指出，對(duì)于雙方均為外國(guó)人的事件，在判斷有無(wú)國(guó)內(nèi)財(cái)產(chǎn)資料 時(shí)，可以把民事訴訟法第9條作為直接的國(guó)際管轄規(guī)定。但是，大法院1989年12月26日判決（88DAKA3991）卻指出，雖然我國(guó)沒有土地管轄權(quán)，但外國(guó)法人仍然向我國(guó)法院申請(qǐng)民事訴訟法上的保全命令 或任意競(jìng)賣 的，從國(guó)際民事訴訟裁判管轄的相關(guān)推理 來(lái)看，可以認(rèn)為我國(guó)法院對(duì)于與該申請(qǐng)債權(quán)相關(guān)的訴訟具有財(cái)產(chǎn)權(quán)。這一判決強(qiáng)調(diào)了國(guó)際主義的立場(chǎng)。然而，大法院1992年7月28日判決（91DA41897）卻指出，雖然最終應(yīng)追求當(dāng)事人之間的公平、裁判的適正和迅速這一基本理念 ，并根據(jù)推理 作出決定，但因此種情況下我國(guó)民事訴訟法中關(guān)于土地管轄的規(guī)定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述規(guī)定裁判籍在國(guó)內(nèi)，就可以認(rèn)為我國(guó)對(duì)于該涉外事件相關(guān)訴訟也有裁判管轄權(quán)，從而承認(rèn)了根據(jù)民事訴訟法第10條（事務(wù)所所在地管轄）進(jìn)行的國(guó)際管轄。

與外國(guó)判決的承認(rèn)有關(guān)的判例也主要出現(xiàn)在離婚案件判決中。特別需要指出的是，在1971年10月22日判決（71DA1393）指出對(duì)于美國(guó)的離婚判決沒有相互保證之后的10余年間，美國(guó)判決在我國(guó)都得不到執(zhí)行。

大法院1989年3月14日判決（88ME184191）指出，對(duì)于紐約法院的判決有相互保證；1988年4月12日判決（85ME71）指出，作為承認(rèn)要件，判斷外國(guó)法院有無(wú)裁判權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)與判斷我國(guó)有無(wú)直接的國(guó)際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn) 一樣。

大法院1987年4月14日判決（86旦57，58公87年812項(xiàng)）指出，符合承認(rèn)要件的外國(guó)判決在韓國(guó)法上和在外國(guó)法上具有同一的效力；對(duì)于外國(guó)判決的既判力已經(jīng)得到韓國(guó)承認(rèn)之后又在韓國(guó)法院提起的訴訟案件，韓國(guó)法院應(yīng)該駁回起訴。該案件案由如下：一對(duì)韓國(guó)人夫婦在美國(guó)生活并提起離婚訴訟、撫養(yǎng)費(fèi)和子女引渡請(qǐng)求訴訟之后，又在韓國(guó)提起了相同內(nèi)容的訴訟，導(dǎo)致訴訟在兩國(guó)同時(shí)進(jìn)行。因美國(guó)法院的判決首先宣告并確定，所以韓國(guó)法院承認(rèn)其既判力。這是一個(gè)涉及國(guó)際訴訟競(jìng)合問(wèn)題的案件，而且也正是這一點(diǎn)構(gòu)成了上告理由。但是，大法院并沒有對(duì)此做出明確判斷。

雖然難以說(shuō)這是把民事訴訟法第234條直接適用于國(guó)際訴訟競(jìng)合，但從旨在避免重復(fù)性判決、實(shí)現(xiàn)共同判決的理想的國(guó)際裁判管轄權(quán)原則來(lái)看，應(yīng)對(duì)國(guó)際訴訟競(jìng)合進(jìn)行柔軟地、有彈性地規(guī)范（國(guó)際裁判管轄權(quán)問(wèn)題的處理方法）。在此過(guò)程中，應(yīng)考慮民事訴訟法關(guān)于承認(rèn)外國(guó)判決的明文規(guī)定，并考慮承認(rèn)外國(guó)判決的可能性（外國(guó)判決的承認(rèn)問(wèn)題的處理方法）。

針對(duì)在海上運(yùn)輸過(guò)程中發(fā)生的損害，大法院1983年3月22日判決（82DAKA1533）把到達(dá)港作為結(jié)果發(fā)生地納入了不法行為地之中，從而以我國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法做出了判決。1994年1月28日判決（93DA18167）、1994年2月8日判決（93DA34749）也體現(xiàn)了同一宗旨。

關(guān)于外國(guó)法內(nèi)容的查明，大法院1990年4月10日判決（89DAKA20252）指出，外國(guó)法是法，因此，法院應(yīng)依職權(quán)對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查，并可采用法院認(rèn)為合理的方法進(jìn)行。1992年7月28日判決（91DA41897）指出，我國(guó)民事訴訟法對(duì)證明準(zhǔn)據(jù)外國(guó)法內(nèi)容的證據(jù)方法和程序 沒有任何限制，因此可以自由證明。

盡管大法院判例的傾向基本上是一種忠實(shí)于成文法主義 的、裁判法學(xué)性的處理方法，但在急劇變化的國(guó)際社會(huì)中，僅靠現(xiàn)存的陳舊的涉外私法規(guī)定已很難在具體案件中得出具體上妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此，也表現(xiàn)出如下趨勢(shì)，即從國(guó)際主義的推理正義和衡平立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行的“柔性”法律解釋開始逐步增加 .

五、 國(guó)際私法學(xué)會(huì)的創(chuàng)立與課題

第3篇：訴訟法學(xué)論文范文

[論文關(guān)鍵詞]行政法與行政訴訟法學(xué)；教學(xué)方法；改革

高校擴(kuò)招以及教育大眾化給高等教育教學(xué)質(zhì)量帶來(lái)了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，教學(xué)質(zhì)量是教育的生命線，提高教學(xué)質(zhì)量是高等學(xué)校永恒的主題。而教學(xué)方法的改革，是提高教學(xué)質(zhì)量的最重要的措施之一。就法學(xué)教育而言，科學(xué)的教學(xué)方法的運(yùn)用，對(duì)于提高教學(xué)效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，尤為重要。在法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)確定之后，教學(xué)方法自然就起著決定作用。所以，對(duì)法學(xué)本科教育的基礎(chǔ)課程行政法與行政訴訟法教學(xué)的發(fā)展模式進(jìn)行反思時(shí)，首先，我們必須對(duì)教學(xué)方法在行政法與行政訴訟法教學(xué)中的價(jià)值予以確定，理性看待行政法與行政訴訟法教學(xué)方法實(shí)施的現(xiàn)狀，最終探究出適合行政法與行政訴訟法自身特色的教學(xué)方法。

一、教學(xué)方法在行政法與行政訴訟法教學(xué)中的價(jià)值

方法，古代指量度方形的法則，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者謂之方，不中吾矩者謂之不方，是以方與不方，皆可得而知之。此其故何？則方法明也。”現(xiàn)指為達(dá)到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學(xué)方法是指為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的，完成教學(xué)任務(wù)，在教學(xué)過(guò)程中運(yùn)用的方式與手段的總稱，既包括教師教的方法，又包括學(xué)生在教師指導(dǎo)下的學(xué)習(xí)方法，是教師教的方法和學(xué)生學(xué)的方法在教學(xué)活動(dòng)中的融合以及有機(jī)統(tǒng)一，是教學(xué)活動(dòng)中師生雙方行為體系。根據(jù)建構(gòu)主義理論，知識(shí)不是通過(guò)教師傳授得到，而是學(xué)習(xí)者在一定的情境下，借助獲取知識(shí)的過(guò)程中其他人（包括教師和學(xué)習(xí)伙伴）的幫助，利用必要的學(xué)習(xí)資料，通過(guò)意義建構(gòu)的方式而獲得。建構(gòu)主義是提倡教師指導(dǎo)下的以學(xué)習(xí)者為中心的學(xué)習(xí)。也就是說(shuō)，按照建構(gòu)主義的理論，老師在這里不是傳統(tǒng)意義上的知識(shí)灌輸者，而是具有指導(dǎo)意義的幫助者，學(xué)生才是主動(dòng)的建構(gòu)者，并不是傳統(tǒng)意義上的被動(dòng)接受者。按照高等教育學(xué)的普遍解釋，教學(xué)方法是“在教學(xué)活動(dòng)中教師如何對(duì)學(xué)生施加影響，怎樣把列舉文化知識(shí)傳授給學(xué)生并培養(yǎng)學(xué)少分析能力、發(fā)展能力，形成一定道德品質(zhì)和素養(yǎng)的具體的手段。”因此，對(duì)法學(xué)本科教育而言，科學(xué)的教學(xué)方法的運(yùn)用，對(duì)于提高教學(xué)效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，意義特別重大。

行政法與行政訴訟法是高校法學(xué)專業(yè)十四門核心課程中唯一一門集實(shí)體法與程序法于一體的專業(yè)課程，且其教學(xué)內(nèi)容、相關(guān)概念、涉及的法律規(guī)范都非常的多，且不存在一部統(tǒng)一的法典，因此，相對(duì)于其他基礎(chǔ)課程而言，其教與學(xué)的難度均比較大。在國(guó)外法學(xué)院教學(xué)中，這種教學(xué)的困難也是普遍存在的，甚至有教授認(rèn)為，“行政法始終是被認(rèn)為是最為煩悶的課程，而學(xué)生也是對(duì)這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。這些由學(xué)科本身的因素導(dǎo)致的困難都是非常難以克服的。因此，經(jīng)驗(yàn)豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學(xué)方法來(lái)破解其中教與學(xué)的困境。正確的教學(xué)方法不僅能夠使教師達(dá)到特定的教學(xué)目標(biāo)或完成預(yù)定的教學(xué)任務(wù)，而且可以促使學(xué)生有效地進(jìn)行學(xué)習(xí)并且能夠較好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，引起學(xué)生的注意和興趣。

二、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法實(shí)施現(xiàn)狀

（一）對(duì)于實(shí)踐教學(xué)的關(guān)注仍然不夠

雖然各個(gè)學(xué)校在教學(xué)計(jì)劃中都安排了一定比例的實(shí)踐教學(xué)，但是，這種重視程度只停留在表面，實(shí)踐教學(xué)與理論教學(xué)的比重嚴(yán)重失調(diào)。比如，根據(jù)筆者所在校的法學(xué)本科培養(yǎng)方案，行政法與行政訴訟法的課時(shí)只有51課時(shí)，而實(shí)踐教學(xué)也僅僅6課時(shí)，有些實(shí)踐環(huán)節(jié)如果認(rèn)真做，是需要花費(fèi)大量的精力與心血的，但給老師的課時(shí)量卻很少，嚴(yán)重影響了教師的工作積極性；另一方面，從教師的實(shí)際工作來(lái)說(shuō)，對(duì)實(shí)踐教學(xué)的關(guān)注也是不夠的，沒有認(rèn)真研究不同實(shí)踐環(huán)節(jié)對(duì)學(xué)生能力培養(yǎng)的不同作用，經(jīng)常流于形式；從學(xué)生來(lái)說(shuō)，參與實(shí)踐教學(xué)的熱情不高，很多實(shí)踐環(huán)節(jié)都沒有認(rèn)真去做，最后交一份報(bào)告了事。

（二）教學(xué)方法單一，使用隨意，教學(xué)效果不佳

就目前教學(xué)實(shí)踐而言，教師并沒有按照教學(xué)內(nèi)容的需要而選擇，整合各種教學(xué)模式，教學(xué)方法單一，要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾；要么從頭問(wèn)到尾；要么一律采取討論式教學(xué)，追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學(xué)方式的使用，使得課堂缺乏一種凝聚力，不僅不能使學(xué)生提高學(xué)習(xí)興趣，反而費(fèi)時(shí)費(fèi)力甚至不能很好地完成教學(xué)任務(wù)。另外，在教學(xué)當(dāng)中，很多老師在使用教學(xué)方法的時(shí)候很隨意，并沒有考慮到主題或者教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，僅僅只是為了體現(xiàn)多種教學(xué)方法的使用，這樣表現(xiàn)出來(lái)的教學(xué)方法的選擇可能并不適合這個(gè)主題或者就是一個(gè)形式，根本無(wú)法達(dá)到很好的教學(xué)效果。

（三）學(xué)生主體地位不突出

美國(guó)著名教育家大衛(wèi)·愛爾坎德（David Elkind）教授曾通過(guò)大量的教改實(shí)踐提出：教學(xué)要以學(xué)生為主體，允許學(xué)生各抒己見，充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性，讓學(xué)習(xí)成為學(xué)生的內(nèi)在需要。傳統(tǒng)的被動(dòng)的填鴨式教學(xué)方式脫離了學(xué)生生活實(shí)際，已不能滿足現(xiàn)實(shí)的法學(xué)教學(xué)的要求。由于種種原團(tuán)，當(dāng)今法學(xué)教學(xué)仍以教師講授為主，教師仍然是課堂的主宰者，學(xué)生的主體地位被忽視，沒有積極參與到教學(xué)當(dāng)中，學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性無(wú)法發(fā)揮。

三、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法改革的思路

（一）堅(jiān)持的原則

第一，教學(xué)方式多元化原則。應(yīng)該擯棄過(guò)去那種單一的教學(xué)方法，應(yīng)該說(shuō)不論是哪一種教學(xué)法，都有其自身的優(yōu)、缺點(diǎn)。就比如講授法，有利于教師在有限的時(shí)間內(nèi)充分的闡述法律概念、法律規(guī)則，讓學(xué)生能夠收獲系統(tǒng)的知識(shí)，但是其屢遭詬病。其實(shí)質(zhì)問(wèn)題不在于這種方法自身，而是具體的操作運(yùn)用是否恰當(dāng)。

第二，從實(shí)際出發(fā)原則。這個(gè)實(shí)際一方面是指任何新的教學(xué)方法的引進(jìn)和使用都不能脫離實(shí)際，要做好新的教學(xué)方法與傳統(tǒng)的教學(xué)方法之間的銜接，而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學(xué)方法的改革應(yīng)當(dāng)圍繞教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容以及教學(xué)環(huán)節(jié)的設(shè)置等方面，使之為其服務(wù)。

（二）行政法與行政訴訟法教學(xué)方法的具體使用

第一，講授式教學(xué)法。作為傳統(tǒng)教學(xué)方法，講授式教學(xué)方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主，雖然這種填鴨式教學(xué)方法有一定的弊端，但在法學(xué)本科教育中，需要通過(guò)講授使學(xué)生掌握一個(gè)完整的法律知識(shí)體系。為了克服其弊端，需要在授課過(guò)程中按照教學(xué)目的的需要結(jié)合其他的教學(xué)方法，來(lái)調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，豐富課堂教學(xué)，以取得更好的教學(xué)效果。

第二，討論式教學(xué)法。這種教學(xué)方法主要通過(guò)事先布置討論議題，讓學(xué)生組織材料，充分準(zhǔn)備，發(fā)表自己的看法、見解，授課教師對(duì)討論過(guò)程中出現(xiàn)的各種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行總結(jié)和點(diǎn)評(píng)，這種教學(xué)方法的作用主要是通過(guò)討論拓展學(xué)生的思維，提高學(xué)生分析、解決問(wèn)題的能力。作為主持人的教師在討論中應(yīng)當(dāng)盡量地喚起學(xué)生興趣、激發(fā)學(xué)生積極參與、鼓勵(lì)他們發(fā)表自己的意見，進(jìn)而擴(kuò)展學(xué)生的思維。討論的形式可以多樣化，可以分組討論也可以全班一起討論，但是要注意控制整個(gè)過(guò)程，比如學(xué)生跑題了就要將之引導(dǎo)回主題，或者在討論中出現(xiàn)了爭(zhēng)議比較大的觀點(diǎn)，教師要適時(shí)介入進(jìn)行評(píng)析，對(duì)一些關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行提示和引導(dǎo)，對(duì)于某些偏激的觀點(diǎn)，教師要正確引導(dǎo)，幫助學(xué)生得出結(jié)論。

第4篇：訴訟法學(xué)論文范文

摘要：司法實(shí)踐中，民事訴訟與行政訴訟交叉案件占有一定的比例，其產(chǎn)生具有一定的必然性。但我國(guó)《行政訴訟法》以及相關(guān)司法解釋未對(duì)法院如何處理此類案件提供法律依據(jù)，導(dǎo)致諸多行政、民事爭(zhēng)議交叉案件的審理面臨諸多制度。針對(duì)不同的民事、行政交叉訴訟，應(yīng)對(duì)案件的各種因素綜合考慮，相應(yīng)的采取分別審理模式和一并審理模式以有效的解決糾紛。

關(guān)鍵詞：民行交叉訴訟；審理模式；分別審理；一并審理

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法和民事訴訟法分別就行政爭(zhēng)議、民事爭(zhēng)議的解決提供了相應(yīng)的法律規(guī)范。從靜態(tài)的角度來(lái)看，行政訴訟雖然脫胎于民事訴訟，但兩類訴訟在性質(zhì)、主體、功能、法律適用等方面具有顯著的區(qū)別，兩者分別適用不同的訴訟程序，因此，一般情況下不會(huì)發(fā)生交叉、重疊的問(wèn)題。但是，民事訴訟與行政訴訟交叉的現(xiàn)象在實(shí)務(wù)中并不少見。此類交叉訴訟應(yīng)采用何種程序?qū)徖砑仁抢碚摻缣接懙臒狳c(diǎn)，也是司法實(shí)務(wù)中一個(gè)懸而未決的棘手問(wèn)題。

一、民事、行政交叉訴訟之產(chǎn)生

自古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出公法與私法的劃分之后，這一分類不僅廣泛存在與大陸法系，而且在英美法系也同樣存在著。從一般的界定來(lái)看，公法以公共權(quán)力的設(shè)置為內(nèi)容，私法以分配私人權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。但是這一傳統(tǒng)的劃分并不如當(dāng)初那么分明，現(xiàn)今兩者已有互相滲透、融合的趨勢(shì)。傳統(tǒng)意義上的民法也可能包含行政法的相關(guān)內(nèi)容，反之亦然。現(xiàn)今國(guó)家行政管理領(lǐng)域不斷擴(kuò)張的同時(shí)，行政權(quán)力逐漸介入到社會(huì)中的傳統(tǒng)私權(quán)領(lǐng)域，因而由行政主體行使行政職權(quán)而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系必然會(huì)與平等主體間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生連結(jié)，出現(xiàn)民事、行政法律關(guān)系相互交錯(cuò)、牽連的現(xiàn)象。從不同的角度看，當(dāng)事人的同一行為有時(shí)可能具有多重的法律屬性。以婚姻登記為例，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，結(jié)婚登記是民事主體之間締結(jié)合法的婚姻關(guān)系的必備要件，但是登記行為不僅是一項(xiàng)的民事行為，同時(shí)也是一項(xiàng)行政登記行為。這反映出在婚姻締結(jié)上，公民意思自治與國(guó)家干預(yù)的結(jié)合。如果在具有多重法律關(guān)系的案件審理過(guò)程中，同時(shí)存在需要解決的行政、民事兩種爭(zhēng)議，而兩種爭(zhēng)議在內(nèi)容具有關(guān)聯(lián)性，處理結(jié)果具有條件關(guān)系或者互為因果關(guān)系，便產(chǎn)生民事爭(zhēng)議和行政爭(zhēng)議的交叉、重疊。可見民事訴訟與行政訴訟產(chǎn)生交叉具有一定的必然性。從我國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，民行交叉案件的具體表現(xiàn)形態(tài)各異，一些典型的民事糾紛，如房產(chǎn)買賣合同糾紛、離婚糾紛、繼承糾紛等往往與行政確權(quán)、行政許可登記等交織在一起，進(jìn)而產(chǎn)生民事、行政交叉訴訟。

二、民事、行政交叉訴訟審理模式的立法與實(shí)踐

法院應(yīng)該如何正確處理這類民事、行政交叉案件，我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》未做任何規(guī)定，因?yàn)樵凇缎姓V訟法》制定之時(shí)，立法者對(duì)此沒有預(yù)見，從而沒有規(guī)定相應(yīng)的解決辦法，2000年3月最高人民法院頒布了《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《解釋》），《解釋》）第51條規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，有下列情形之一的，中止訴訟：……（六）案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的……”，第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等主體之間民事爭(zhēng)議所做的裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。”但是這一司法解釋只是規(guī)定了法院審理以民事爭(zhēng)議解決為前提的行政訴訟可作出中止訴訟的處理，以及行政機(jī)關(guān)針對(duì)民事爭(zhēng)議作出行政裁決，民事爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人對(duì)該裁決不服的情況下，法院應(yīng)當(dāng)事人要求可以合并審理行政、民事爭(zhēng)議，條文本身過(guò)于簡(jiǎn)單，缺乏具體的操作規(guī)則，適用范圍也相當(dāng)狹窄。另外，雖然《民事訴訟法》第150條規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：……（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”但是“另一案”的含義尚不夠明確，是否包含行政訴訟容易產(chǎn)生分歧。即使涵蓋了行政訴訟，如果一律中止訴訟也會(huì)產(chǎn)生其他問(wèn)題。總的來(lái)說(shuō)，目前我國(guó)尚缺乏明確的法律規(guī)范解決司法實(shí)踐中較為復(fù)雜的民事、行政交叉案件。

立法的不明確使得實(shí)踐中往往難以找到應(yīng)當(dāng)遵循的統(tǒng)一性規(guī)則，不僅給當(dāng)事人行使訴權(quán)帶來(lái)了很大的困難，也給法院審理此類案件都造成了困惑。法律的缺位導(dǎo)致了行政、民事爭(zhēng)議交叉案件的審理出現(xiàn)諸多制度。司法實(shí)踐中，行政、民事交叉爭(zhēng)議案件的審理方式主要有以下四種：（1）由民事審判庭與行政審判庭分別受理民事案件與行政案件，并分開審理，分別裁判；（2）民事案件與行政案件分別受理，但民事案件先中止審理，等待行政案件裁判結(jié)果作為民事案件裁判的依據(jù)，實(shí)行先行政后民事；（3）采取行政附帶民事訴訟的審理方式，由行政庭受理，對(duì)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議合并審理，一并裁判；（4）一并審理式，當(dāng)事人提起民事訴訟，由民庭對(duì)民事、行政關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議一并審理，并對(duì)具體政行為的合法性進(jìn)行司法審查，但不對(duì)其作出裁判，僅對(duì)當(dāng)事人提出的民事訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判。①各地法院對(duì)這類案件的審理采取了不同的審理方式，在一定程度上造成了司法混亂。實(shí)際上，上述審理方式大致可以進(jìn)一步歸為兩大類，第一種和第二種方式為分別審理模式，第三種和第四種方式為一并審理模式。分別審理模符合目前法律規(guī)定及法院內(nèi)部各業(yè)務(wù)庭之間的分工，②看似較為穩(wěn)妥，但囿于民事訴訟和行政訴訟各自的局限性，實(shí)際中可能導(dǎo)致民事訴訟與行政訴訟的裁判結(jié)果互相矛盾，③損害了司法公正和權(quán)威，訴訟周期冗長(zhǎng)，加重了當(dāng)事人的訴累，浪費(fèi)了司法資源，也不利于糾紛的一次性解決。一并審理模式下由同一審判組織對(duì)相互關(guān)聯(lián)的民事、行政案件進(jìn)行審理，符合訴訟的效益價(jià)值，也有利于糾紛的解決以及維護(hù)裁判的一致性，但是面臨巨大的法律障礙，尚處于無(wú)法可依的境地，程序之間缺乏相關(guān)的銜接協(xié)調(diào)機(jī)制，其合法性難免遭到質(zhì)疑。司法實(shí)踐中，依據(jù)《解釋》第61條審理的行政附帶民事訴訟便是合并審理模式的實(shí)例。

三、民事、行政交叉訴訟審理模式的設(shè)想

在設(shè)置、選用何種訴訟程序模式審理民事、行政交叉案件時(shí)，不應(yīng)采取簡(jiǎn)單的“一刀切”方式，而應(yīng)對(duì)法院是否有管轄權(quán)、當(dāng)事人的程序選擇權(quán)、行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系的緊密程度及案件本身的復(fù)雜程度等各種因素綜合考慮，針對(duì)不同案件具體問(wèn)題具體分析。

（一）一并審理

一并審理即由同一法院的同一審判組織對(duì)相關(guān)聯(lián)的民事訴訟和行政訴訟進(jìn)行審理。“二審合一”的民行交叉案件訴訟處理機(jī)制所賴以存在的實(shí)踐基礎(chǔ)在于，民行交叉案件的法律特性與對(duì)現(xiàn)行處理機(jī)制固有缺陷與問(wèn)題的消解，理論基礎(chǔ)在于不同部門法之間所具有的同源性與同構(gòu)性。④“二審合一”的審理模式，依據(jù)案件的具體情況可分別采用先民后行、先行后民、交織進(jìn)行以及行政附帶民事訴訟模式進(jìn)行審理，即先行判斷哪一爭(zhēng)議是解決糾紛的前提或依據(jù)（先決問(wèn)題）。例如，如果民事爭(zhēng)議是解決行政糾紛的前提或依據(jù)，則先進(jìn)行民事部分訴訟再進(jìn)行行政部分訴訟。在立案時(shí)，可有立案庭根據(jù)案情作出初步判斷，并由法官對(duì)關(guān)聯(lián)訴訟向當(dāng)事人進(jìn)行釋明；在審判人員的構(gòu)成上可采用民事庭法官和行政庭法官混合的方式組成合議庭，以發(fā)揮各自的專長(zhǎng)優(yōu)勢(shì)；在判決時(shí)，可統(tǒng)一制作裁判文書。

（二）分別審理模式

當(dāng)民事爭(zhēng)議的解決前提是判斷某一行政行為是否合法時(shí)，法院將行政機(jī)關(guān)作出的行政行為僅作為證據(jù)對(duì)待，進(jìn)而依據(jù)證據(jù)認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行處理。行政訴訟與民事訴訟分開處理的常見的情況是，是否分開處理還須考慮到賦予當(dāng)事人的選擇權(quán)。如果具體案件符合提起行政附帶民事訴訟的規(guī)定，但當(dāng)事人不愿意提起行政附帶民事訴訟，法院應(yīng)當(dāng)將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議分別分案分開處理，法院不能徑直依據(jù)職權(quán)直接將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并審理。⑤當(dāng)出現(xiàn)受訴法院對(duì)另一相關(guān)聯(lián)的訴訟不具有管轄權(quán)，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的可訴性有疑義，以及當(dāng)事人在民事訴訟過(guò)程中未對(duì)行政行為產(chǎn)生爭(zhēng)議、提訟等情形時(shí)，采取分別審理模式較為合理。此外，如果一案的審理不是以另一案的審理結(jié)果為必要條件時(shí)，也可采取分開審理的方式。

民行交叉案件的訴訟機(jī)制的完善是《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的再次修改中不容回避的課題。采用適當(dāng)?shù)膶徖砟Ｊ街皇墙鉀Q了民行交叉案件的訴訟處理機(jī)制中的一個(gè)問(wèn)題。民行交叉案件處理模式反應(yīng)的是不同司法體制下管轄權(quán)限及訴訟程序選擇的問(wèn)題，在對(duì)民行交叉案件訴訟機(jī)制的設(shè)計(jì)中，不僅應(yīng)妥善處理好司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，還應(yīng)協(xié)調(diào)好一并審理模式下民事訴訟與行政訴訟在管轄、訴訟時(shí)效、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)解、上訴等諸多問(wèn)題。（作者單位：南昌大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]李佳：民行交叉案件訴訟處理機(jī)制研究，湘潭大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第77頁(yè)

[2]趙紅星：民事行政交叉案件審理若干問(wèn)題研究，載《河北法學(xué)》，2012年第2期，第183頁(yè)

[3]陳曉宇、孟論：我國(guó)行政民事交叉案件的審理模式，載《人民司法》，2008年第19期，第73頁(yè)

[4]江偉、范躍如：民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件訴訟程序研究，載《中國(guó)法學(xué)》，2005年第3期

注解：

① 許尚豪：民事、行政交叉案件訴訟程序研究，載《山東大學(xué)法律評(píng)論》，2007年卷，第41頁(yè)

② 《行政訴訟法》第3條第二款規(guī)定：人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件。

③ 當(dāng)然，行政訴訟與民事訴訟的實(shí)體結(jié)果并必然的具有一致性。原因之一在于，行政行為的“合法”與民事行為的“合法”內(nèi)涵的差異，司法對(duì)二者審查的強(qiáng)度和結(jié)果自然會(huì)不一致。

第5篇：訴訟法學(xué)論文范文

論文摘要：行政訴訟的目的是行政訴訟法學(xué)理論的一個(gè)基礎(chǔ)性和前提性的問(wèn)題。我國(guó)的行政訴訟制度的構(gòu)建和運(yùn)作應(yīng)以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)和保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益為目的，將前者作為直接目的，后者作為根本目的，在理論和實(shí)踐中突出權(quán)利救濟(jì)目的，同時(shí)兼顧由行政訴訟特殊性所決定的司法審查目的。

利益法學(xué)的代表人物耶林認(rèn)為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)。”行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學(xué)的基本問(wèn)題。對(duì)于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供一種基本理論，而且可以為行政審判實(shí)踐提供法律適用上的指導(dǎo)。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價(jià)值、功能的關(guān)系。

一、國(guó)內(nèi)外對(duì)行政訴訟目的研究情況

國(guó)外法學(xué)界對(duì)行政訴訟目的的界定：在英美法系國(guó)家，雖然英美法學(xué)者傾向于認(rèn)為行政法的目的主要是控權(quán)論，但是司法審查的目的卻是權(quán)利保護(hù)論。因?yàn)椤坝⒚婪ㄏ祰?guó)家行政法模式是假定個(gè)人優(yōu)先于社會(huì)的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟(jì)法，而不是監(jiān)督法”。在大陸法系國(guó)家，德國(guó)和法國(guó)對(duì)目的的界定有所不同，在德國(guó)，“為公民提供無(wú)漏洞、有效的司法保護(hù)是德國(guó)行政訴訟的主要目的”；在法國(guó)，“行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，保證行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)符合法律”。

國(guó)內(nèi)法學(xué)界關(guān)于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點(diǎn)：（一）三重目的說(shuō)。該說(shuō)主張，行政訴訟目的包括三個(gè)方面：保證人民法院正確及時(shí)地審理行政案件；保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。（二）雙重目的說(shuō)。該說(shuō)主張，行政訴訟目的有保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、保障行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)兩個(gè)方面，且兩者是統(tǒng)一的。（三）監(jiān)督說(shuō)。該說(shuō)主張，行政訴訟目的是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，并認(rèn)為，任何法律都有“保護(hù)”的目的，“監(jiān)督”才能體現(xiàn)行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說(shuō)。該說(shuō)主張，行政訴訟目的應(yīng)當(dāng)是行政訴訟制度的設(shè)計(jì)者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實(shí)現(xiàn)行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機(jī)關(guān)依法行政；從當(dāng)事人的角度看，行政機(jī)關(guān)依法行政才能保障自身利益安全。（五）權(quán)益保護(hù)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個(gè)問(wèn)題

應(yīng)松年教授認(rèn)為，行政訴訟是指“獨(dú)立于或者相對(duì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，運(yùn)用國(guó)家審判權(quán)并依照司法程序?qū)彶樾姓袨楹戏ㄐ裕瑥亩鉀Q行政爭(zhēng)議的制度。”

（一）必須對(duì)行政訴訟這一法律范疇進(jìn)行界定

行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國(guó)“行政訴訟”具有多種不同的內(nèi)涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學(xué)的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學(xué)；在運(yùn)作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動(dòng)及其過(guò)程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度。”

（二）必須理解兩對(duì)基本范疇的關(guān)系

1．行政訴訟的價(jià)值與目的關(guān)系。行政訴訟的價(jià)值與目的是兩個(gè)緊密聯(lián)系的范疇。行政訴訟的價(jià)值統(tǒng)率行政訴訟的目的，行政訴訟的價(jià)值導(dǎo)向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構(gòu)。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價(jià)值，不能與價(jià)值背道而馳。

2．行政訴訟的功能與目的關(guān)系。行政訴訟的功能與目的也是兩個(gè)相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構(gòu)，進(jìn)而決定行政訴訟功能的發(fā)揮。行政訴訟的具有控權(quán)功能、平衡功能、保障人權(quán)功能和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的功能，體現(xiàn)了行政訴訟的目的，并促進(jìn)行政訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。

三、行政訴訟目的的內(nèi)容

行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達(dá)的國(guó)家進(jìn)行行政訴訟所要期望達(dá)到的目標(biāo)，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對(duì)行政訴訟及其對(duì)象固有屬性的認(rèn)識(shí)預(yù)設(shè)的關(guān)于行政訴訟結(jié)果的理想模式。”

行政訴訟的司法審查目的體現(xiàn)了行政訴訟相區(qū)別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據(jù)平衡論，現(xiàn)行行政法應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)的。

首先，從行政訴訟的提起來(lái)看，行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯自己合法權(quán)益時(shí)，依法行使訴權(quán)，請(qǐng)求法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機(jī)關(guān)的行政行為不為當(dāng)事人所接受，當(dāng)事人希望通過(guò)行政訴訟來(lái)撤銷或者變更行政行為。

其次，從行政訴訟的受案范圍來(lái)看，《行政訴訟法》第十二條明確規(guī)定，人民法院受理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準(zhǔn)界定在行政行為。

第三，從行政訴訟的審查對(duì)象來(lái)看，行政訴訟中法院審查的是行政機(jī)關(guān)的行政行為，而不是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間發(fā)生的行政法律關(guān)系。由此可見，行政訴訟直接指向?qū)π姓C(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

第四，從行政訴訟的判決種類來(lái)看，《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對(duì)行政的監(jiān)督。

第五，從行政法的理論基礎(chǔ)來(lái)看，根據(jù)平衡論，行政法應(yīng)該對(duì)行政權(quán)力和公民權(quán)進(jìn)行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執(zhí)法過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的地位相比處于優(yōu)勢(shì)，行政權(quán)有可能對(duì)公民權(quán)造成侵害，而行政訴訟制度可以對(duì)行政權(quán)力與公民權(quán)之間的關(guān)系進(jìn)行平衡。

四、行政訴訟兩個(gè)目的之間的關(guān)系

行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學(xué)的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供立法指導(dǎo)，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導(dǎo)。

首先，司法審查目的與權(quán)益保護(hù)目的是密不可分的。“行政訴訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權(quán)利救濟(jì)制度。”法院在對(duì)行政行為合法性審查后作出行政判決，對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督，但是行政行為的對(duì)象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對(duì)行政行為的監(jiān)督最終會(huì)作用于相對(duì)人，通過(guò)督促行政機(jī)關(guān)作出合法的行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

其次，必須注意的是，兩者具有層次關(guān)系。行政訴訟作為司法審查制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為進(jìn)行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的唯一途徑，“對(duì)行政行為的監(jiān)督，其實(shí)是全方位和多層次的，既有司法機(jī)關(guān)的審查，又有立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，此外還有社會(huì)輿論等的約束。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬懷德．行政訴訟原理．法律出版社．2003 年版．

第6篇：訴訟法學(xué)論文范文

從歷史淵源上看，一事不再理原則來(lái)自于古羅馬法中“訴權(quán)消耗”的理論。古羅馬人從樸素的唯物觀出發(fā)，將訴權(quán)也看作物質(zhì)的，由于在常識(shí)上物質(zhì)的運(yùn)動(dòng)必然帶來(lái)物質(zhì)的消耗，因而他們認(rèn)為訴訟權(quán)的行使也將導(dǎo)致訴權(quán)的消耗。所謂訴權(quán)消耗，是指所有訴權(quán)都會(huì)因訴訟系屬而消耗，對(duì)同一訴權(quán)或請(qǐng)求權(quán)，不允許二次訴訟系屬。一旦限制同一訴權(quán)或請(qǐng)求權(quán)只能有一次訴訟系屬，那么即使允許當(dāng)事人對(duì)同一案件提出訴訟請(qǐng)求，被告也可以提出既決案件的抗辯或訴訟系屬的抗辯，使當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求無(wú)法成立。不管怎樣，對(duì)同一案件一旦訴訟系屬成立后，就不能再次對(duì)這一案件提出訴訟請(qǐng)求，這就是羅馬法中的一事不再理原則。據(jù)此，在羅馬法中，一事不再理的效力是自案件發(fā)生訴訟系屬后就產(chǎn)生的，而不是自判決確定時(shí)才產(chǎn)生。

現(xiàn)代民事訴訟理論一般認(rèn)為“一事不再理”內(nèi)容包括兩層含義：其一是指訴訟系屬效力，即一訴已經(jīng)提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起。同一訴訟案件禁止重復(fù)起訴，不限于同一法院起訴的情形，向其他法院重復(fù)起訴亦受禁止。其二是指既判力的消極效力。即對(duì)一訴已經(jīng)作出了終局判決，不得再次提起或重新審判。在英美法系國(guó)家，當(dāng)事人之間就某特定訴訟請(qǐng)求所有訴訟程序完畢后，法院也作出了最終判決，則敗訴當(dāng)事人無(wú)權(quán)重新提起該訴訟。同時(shí)，如果某一訴訟程序?qū)δ骋皇聦?shí)爭(zhēng)議已作出了判定，則敗訴當(dāng)事人也無(wú)權(quán)另行起訴，對(duì)該事實(shí)爭(zhēng)議進(jìn)行重新審理。這個(gè)規(guī)則稱為既判決規(guī)定，也可稱為請(qǐng)求權(quán)禁止規(guī)則。該規(guī)則意味著原告無(wú)權(quán)以同一訴訟理由對(duì)同一被告分別起訴，而主張獲得更多的賠償數(shù)額，如在原訴中敗訴，則表明其前提出的訴訟請(qǐng)求被原判決所排除，其請(qǐng)求權(quán)歸于消滅。不論是成文法系國(guó)家還是判例法系國(guó)家，在民事訴訟中均禁止“一事再訴”。①

一事不再理原則作為一項(xiàng)古老的訴訟原則能夠延續(xù)至今，并成為近現(xiàn)代民事訴訟的一項(xiàng)基本原則，根源在于它對(duì)民事訴訟客觀規(guī)律的正確反映。它反映了民事訴訟的兩大基本目標(biāo)公正與效率。如果允許當(dāng)事人就同一糾紛反復(fù)提起訴訟，不僅會(huì)加重當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，還會(huì)造成裁判機(jī)構(gòu)的人員、物力、財(cái)力的浪費(fèi)，增加裁判機(jī)構(gòu)解決民事糾紛的成本，并且如果敗訴方相信他們可以再次提起訴訟，他們就永遠(yuǎn)不會(huì)尊重法院的判決，并頑固地拒絕執(zhí)行對(duì)其不利的判決，無(wú)休止的訴訟，同時(shí)更刺激了對(duì)法院決定的不尊重，從而嚴(yán)重削弱了法院體系的效率，不符合效益的價(jià)值目標(biāo)。同時(shí)，反復(fù)訴訟也會(huì)使當(dāng)事人的正當(dāng)利益不能及時(shí)取得，遲到的正義，也不符合公正的價(jià)值目標(biāo)。正基于此，一事不再理原則在世界各國(guó)民事訴訟法律體系中都有著非常重要的地位。我國(guó)在立法上未明確確立一事不再理原則，審判實(shí)踐中對(duì)何謂“一事”理解不一，標(biāo)準(zhǔn)各異。研究一事不再理原則，對(duì)于解決我國(guó)民事訴訟實(shí)踐中存在的問(wèn)題，促進(jìn)公正效率這一價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

一、一事不再理原則與既判力理論的關(guān)系。

確定判決之判斷被賦予的共有性或拘束力就是既判力。②一事不再理原則與既判力理論存在承繼關(guān)系，這是學(xué)界共識(shí)。筆者認(rèn)為，“一事不再理”與“既判力”是相互交叉的兩種制度，它們既互相區(qū)別，又有著密切的聯(lián)系。一事不再理是強(qiáng)調(diào)裁判一旦生效，無(wú)論其結(jié)果如何，同一案件的訴權(quán)即被消耗殆盡，同一當(dāng)事人以同一事實(shí)和理由、同一請(qǐng)求再行起訴的，法院不再受理。同時(shí)一事不再理原則中的訴訟系屬效力也是既判力理論無(wú)法涵蓋的。一訴已經(jīng)提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起。同一訴訟案件禁止重復(fù)起訴，不限于向同一法院起訴的情形，向其他法院重復(fù)起訴亦受禁止。禁止重復(fù)起訴的形態(tài)，不限于后訴的獨(dú)立起訴的情形，也包括以反訴、參加訴訟、變更訴訟等方式達(dá)成的當(dāng)事人的后訴與前訴成為同一訴訟的情形。

既判力則強(qiáng)調(diào)生效裁判的拘束力，生效裁判不僅對(duì)當(dāng)事人（不僅指同一當(dāng)事人）有拘束力，同時(shí)約束法院的行為，因?yàn)樯Р门兴_定的事實(shí)是法律擬制的真實(shí)的事實(shí)，當(dāng)事人有義務(wù)執(zhí)行生效裁判，不得再要求作出重新確定事實(shí)和進(jìn)行利益分配的裁判，法院也不得就同一事項(xiàng)作出不同的裁判。可見，一事不再理側(cè)重于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的限制，既判力則側(cè)重于維護(hù)生效裁判的權(quán)威，二者在制度上的立足點(diǎn)不同。同時(shí)，一事不再理與既判力又不是毫無(wú)關(guān)聯(lián)的，因?yàn)橐皇虏辉倮硎菑南拗飘?dāng)事人訴權(quán)的行使方面來(lái)維護(hù)既判力，也正是由于既判力的存在，法院對(duì)同一糾紛才存在“不再理”的問(wèn)題。所以說(shuō)，一事不再理與既判力既有區(qū)別，又密切相關(guān)，二者在理論和實(shí)踐上是相輔相成的，不能互相取代。只有在正確認(rèn)識(shí)“一事不再理”和既判力關(guān)系的基礎(chǔ)上，我們才能對(duì)“一事不再理”原則的適用進(jìn)行深入地剖析。

二、一事不再理原則的具體適用。

（一）重復(fù)起訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一事不再理原則的適用，關(guān)鍵是要解決重復(fù)起訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者認(rèn)為，一事不再理適用于同一當(dāng)事人和同一案件，也就是說(shuō)在法院已作出生效裁判后，同一當(dāng)事人不能就同一案件再提起訴訟，這一般被稱為兩同的觀點(diǎn)。也有的學(xué)者將兩同概括為同一當(dāng)事人和同一訴訟標(biāo)的或同一當(dāng)事人和同一訴訟請(qǐng)求。還有一種觀點(diǎn)是從三同的角度來(lái)考察所謂“一事”，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，適用一事不再理原則，應(yīng)滿足的條件是同一當(dāng)事人、同一訴訟標(biāo)的和同一訴訟請(qǐng)求。③

筆者認(rèn)為，在上述學(xué)說(shuō)中同一當(dāng)事人和同一訴訟標(biāo)的的衡量標(biāo)準(zhǔn)具有較大的科學(xué)性和可操作性。同一訴訟，一般只對(duì)訴訟系屬內(nèi)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，所以以同一當(dāng)事人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一爭(zhēng)議不大。至于同一案件，過(guò)于籠統(tǒng)，是一種邏輯上的重復(fù)，讓人無(wú)從把握，少有認(rèn)同，同一訴訟請(qǐng)求是可以為訴訟標(biāo)的理論所包容的。訴訟請(qǐng)求是指當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中根據(jù)訴訟標(biāo)的向法院提出的具體的權(quán)益請(qǐng)求。一般認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的、原告請(qǐng)求法院裁判的實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張或者要求（聲明）。訴訟標(biāo)的是訴的構(gòu)成要素之一，是此訴區(qū)別于彼訴的本質(zhì)要素。訴訟標(biāo)的是任何一個(gè)民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標(biāo)的決定了案件如何審理裁判的一切訴訟程序問(wèn)題。換句話說(shuō)，訴訟標(biāo)的是整個(gè)訴訟的核心，一切訴訟活動(dòng)都是圍繞著訴訟標(biāo)的來(lái)展開的。缺乏訴訟標(biāo)的，該糾紛就不能成為一個(gè)獨(dú)立的訴，向法院提出。如果當(dāng)事人提出的訴訟標(biāo)的與以前法院已經(jīng)裁判過(guò)的另一案件的訴訟標(biāo)的相同，無(wú)論該當(dāng)事人提出了與前案如何不同的訴訟請(qǐng)求，法院同樣會(huì)以后案與前案訴訟標(biāo)的相同而裁定“一事不再理”；相反，如果當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求與以前法院裁判過(guò)的另一案件的訴訟請(qǐng)求完全相同，但只要訴訟標(biāo)的不同，法院仍然應(yīng)當(dāng)作為新訴予以受理。所以，訴訟請(qǐng)求不是判斷重復(fù)起訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。

（二）訴訟標(biāo)的理論的考察和選擇。

有了同一當(dāng)事人和同一訴訟標(biāo)的作標(biāo)準(zhǔn)，仍不能解決重復(fù)起訴的判斷問(wèn)題。原因在于訴訟標(biāo)的理論十分復(fù)雜，學(xué)說(shuō)眾多。什么是同一訴訟標(biāo)的呢？筆者在此試圖從考察訴權(quán)理論發(fā)展的歷史出發(fā)，提出對(duì)同一訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。

1、訴訟標(biāo)的理論的歷史發(fā)展。

訴訟標(biāo)的的理論基礎(chǔ)是訴權(quán)學(xué)說(shuō)。正如訴權(quán)理論經(jīng)歷了由私法訴權(quán)說(shuō)到公法訴權(quán)說(shuō)一樣，訴訟標(biāo)的理論也隨著訴權(quán)理論的發(fā)展，經(jīng)歷了由實(shí)體法學(xué)說(shuō)到訴訟法學(xué)說(shuō)的歷程。

傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論也稱舊實(shí)體法說(shuō)。這一理論認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是原告在訴狀中所提出的具體的實(shí)體法上的權(quán)利主張，判斷訴訟標(biāo)的多少的標(biāo)準(zhǔn)是原告在實(shí)體法上享有多少個(gè)請(qǐng)求權(quán)。據(jù)此，凡實(shí)體法上發(fā)生競(jìng)合的幾個(gè)請(qǐng)求權(quán)，即使給付目的相同，也可以成為幾個(gè)獨(dú)立的訴訟標(biāo)的。以某甲乘坐電車時(shí)因電車突然剎車而致受傷這一事件為例，甲可以同時(shí)依侵權(quán)行為產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)和違約行為產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)訴請(qǐng)法院裁定電車公司賠償，這是兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的，在同一訴訟中構(gòu)成訴的合并；甲由主張一個(gè)請(qǐng)求權(quán)而變更為另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，構(gòu)成訴的變更；如果一個(gè)請(qǐng)求權(quán)遭敗訴判決，甲可以依據(jù)另一請(qǐng)求權(quán)起訴，此時(shí)不發(fā)生違反既判力的問(wèn)題。總的來(lái)看，舊實(shí)體法說(shuō)以實(shí)體法上有不同評(píng)價(jià)、訴訟上就有不同的訴訟標(biāo)的為其理論支點(diǎn)，因而有“便于法院裁判和當(dāng)事人攻擊防御，既判力客觀范圍明確”的優(yōu)勢(shì)，但同時(shí)也存在著一個(gè)事件有幾個(gè)訴訟的重大缺陷，以致“增加當(dāng)事人訟累，增加法院的案件，減損民事訴訟之功能，同一個(gè)事件可能有幾個(gè)判決并存。”④

新的訴訟標(biāo)的理論是在批判舊理論的基礎(chǔ)上形成的，旨在解決舊理論所不能解決的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問(wèn)題。新訴訟標(biāo)的理論將訴訟標(biāo)的從實(shí)體法關(guān)系中完全分離出來(lái)，構(gòu)成訴訟法上的訴訟標(biāo)的概念。原告提起訴訟，只需主張所希望的法律效果或地位，而不是實(shí)體法上的權(quán)利，只需要講明自然事實(shí)即可，而不強(qiáng)求其說(shuō)明到底基于哪一種法律理由。新訴訟標(biāo)的理論經(jīng)歷了從二分支說(shuō)到一分支說(shuō)的演變。

二分支說(shuō)也稱為訴的聲明及事實(shí)理由合并說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，訴訟標(biāo)的應(yīng)以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為根據(jù)加以確認(rèn)；凡訴的聲明與事實(shí)理由任何一種要素為多數(shù)時(shí)，則訴訟標(biāo)的為多數(shù)，從而發(fā)生訴的合并、追加與變更。在實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)，只要訴的聲明和訴的事實(shí)理由合并構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的，則不論實(shí)體法上存在多少個(gè)請(qǐng)求權(quán)，也不發(fā)生多個(gè)訴訟標(biāo)的問(wèn)題。二分支說(shuō)確立了實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，但也遇到了問(wèn)題，即如果幾個(gè)請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生是基于幾個(gè)不同的事實(shí)，而要求的是同一給付，訴訟標(biāo)的應(yīng)如何識(shí)別？如原告以買賣的原因關(guān)系和票據(jù)關(guān)系同時(shí)向被告請(qǐng)求給付價(jià)金的訴訟。按照二分支說(shuō)，買賣關(guān)系和票據(jù)簽發(fā)的事實(shí)各自成為不同的事實(shí)理由，此訴訟中應(yīng)為兩個(gè)訴訟標(biāo)的。

一分支說(shuō)也稱為訴的聲明說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，訴訟標(biāo)的以訴的聲明或原告起訴的目的為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。以同一給付為目的的請(qǐng)求即便存在著不同的事實(shí)理由，仍只是一個(gè)訴訟標(biāo)的。一分支說(shuō)不僅合理解釋了實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)訴訟標(biāo)的的單一性，也解決了訴訟請(qǐng)求單一而有幾個(gè)事實(shí)理由時(shí)訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)如何識(shí)別的難題。但一分支說(shuō)也同樣存在問(wèn)題。首先在請(qǐng)求給付金錢或替代物的訴訟中，由于一分支說(shuō)一味地追求純?cè)V訟上的訴訟標(biāo)的概念，在識(shí)別訴訟標(biāo)的時(shí)不將事實(shí)理由考慮在內(nèi)，導(dǎo)致幾乎無(wú)法判斷訴訟標(biāo)的是否同一。其次法院在審理時(shí)不論事實(shí)理由，只要是一個(gè)訴訟聲明就認(rèn)定為一個(gè)訴訟標(biāo)的，這無(wú)疑會(huì)擴(kuò)大法院判決的既判力范圍。

新實(shí)體法說(shuō)是主張?jiān)V訟標(biāo)的理論研究應(yīng)回到實(shí)體法領(lǐng)域的一種學(xué)說(shuō)，它與舊實(shí)體法說(shuō)相對(duì)應(yīng)。該說(shuō)認(rèn)為，訴訟標(biāo)的的一系列問(wèn)題，本源出在實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合上，因此應(yīng)當(dāng)從根本上修正實(shí)體法競(jìng)合理論。這一修正即，事實(shí)關(guān)系單一的數(shù)個(gè)實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，只是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合；因不同事實(shí)關(guān)系所發(fā)生的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合才是真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。由于實(shí)體法理論中關(guān)于請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)并未能統(tǒng)一，新實(shí)體法說(shuō)很難讓人信服。這一學(xué)說(shuō)歸根到底還是認(rèn)為訴訟標(biāo)的的確定取決于實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)，它只是力圖追求使其理論能具有新訴訟標(biāo)的理論所具有的效果而已。

縱觀新舊訴訟標(biāo)的理論的論爭(zhēng)，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要是訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。由于識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致不同理論在一事不再理和既判力問(wèn)題上得出不同的結(jié)論。

2、二分支說(shuō)的優(yōu)勢(shì)和完善。

筆者主張采納訴訟法學(xué)說(shuō)中的二分支說(shuō)。理由是二分支說(shuō)體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展的方向，具有可操作性、合理性。

（1）相對(duì)于實(shí)體法說(shuō)，二分支說(shuō)體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展方向。

訴訟標(biāo)的的舊實(shí)體法說(shuō)產(chǎn)生于私法訴權(quán)說(shuō)盛行的時(shí)代，那時(shí)學(xué)者們認(rèn)為，民事訴訟法中的訴權(quán)不過(guò)是權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的另一種形態(tài)，權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)本身就是訴訟標(biāo)的，將私法上的請(qǐng)求權(quán)概念，移植到公法領(lǐng)域，就此提出了舊說(shuō)理論。在這個(gè)時(shí)代，民法關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單，法典條目界定清晰，民法典能夠涵蓋私法社會(huì)的大部分內(nèi)容，人們普遍認(rèn)為，法院只需要嚴(yán)格依法辦事就可以了。首倡舊說(shuō)的威瓦哈教授就堅(jiān)持認(rèn)為，訴訟法不過(guò)是為了完成實(shí)體法規(guī)定的目標(biāo)而在實(shí)體法的指導(dǎo)、約束下而形成的。舊說(shuō)直接將實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)概念移植到訴訟法領(lǐng)域的做法，符合了這個(gè)時(shí)代的要求。

1931年，羅森伯格教授發(fā)表了《民事訴訟法上的法律觀點(diǎn)之變更》和《訴訟標(biāo)的》的論文，認(rèn)為原告在訴訟中所關(guān)心的是訴訟的結(jié)果，而并非請(qǐng)求權(quán)或形成權(quán)在法律上有如何之性質(zhì)，原告只需要將其希望的法律結(jié)果加以主張就可以了，從而奠定了新說(shuō)的理論基礎(chǔ)。⑤此時(shí)，隨著社會(huì)的發(fā)展變化，民法典已經(jīng)沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大的作用，20世紀(jì)20至30年代出現(xiàn)的諸多社會(huì)問(wèn)題要求法院對(duì)法律予以寬泛的解釋。由耶林的目的法學(xué)、法國(guó)的科學(xué)學(xué)派、德意志的自由法學(xué)和利益法學(xué)共同形成的自由法運(yùn)動(dòng)，對(duì)概念法學(xué)展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學(xué)方法得到了倡導(dǎo)。經(jīng)過(guò)一大批杰出的訴訟法學(xué)者的研究和富有創(chuàng)造性的努力，民事訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。

時(shí)至今日，私法社會(huì)與舊說(shuō)誕生之日相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及由此所帶來(lái)的人們觀點(diǎn)的變化使私法社會(huì)的內(nèi)容變得無(wú)比復(fù)雜，穩(wěn)定而機(jī)械的成文法已經(jīng)無(wú)法像過(guò)去那樣涵蓋私法生活，概念法學(xué)的統(tǒng)治地位已經(jīng)動(dòng)搖，就連一直信奉“三段論”司法邏輯的德國(guó)人也開始在司法實(shí)踐中嘗試法官造法。舊說(shuō)在當(dāng)代就顯得不合時(shí)宜，因?yàn)楫?dāng)代社會(huì)需要民事訴訟法發(fā)揮更大的作用，在貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序的同時(shí)，社會(huì)還需要民事訴訟法承擔(dān)起填補(bǔ)民法缺漏、修正民法謬誤的責(zé)任。相反，新說(shuō)擺脫了民事實(shí)體權(quán)利與實(shí)體法律關(guān)系的絕對(duì)束縛，以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，直接將糾紛的整體作為審判的對(duì)象。在審理過(guò)程中，由于無(wú)須拘泥于民事實(shí)體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經(jīng)為民事實(shí)體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關(guān)規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)新的民事權(quán)利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義的私法秩序。

在我國(guó)，理論界與實(shí)務(wù)界都存在這樣一種觀點(diǎn)：人民法院民事訴訟主管的法律關(guān)系必須是依照民事實(shí)體法形成的社會(huì)關(guān)系，當(dāng)事人主張的權(quán)利必須是由民事實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利。于是一些新型的案件就無(wú)法為法院所受理，當(dāng)事人的游離于實(shí)體法之外的正當(dāng)權(quán)益便無(wú)法得到救濟(jì)。我國(guó)一些學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到問(wèn)題的嚴(yán)重性，主張擴(kuò)大我國(guó)民事訴訟主管的范圍，切實(shí)保護(hù)“形成中的權(quán)利”。筆者認(rèn)為，新說(shuō)的適用可以在一定程度上解決問(wèn)題，新說(shuō)以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為審判的對(duì)象，審判與訟爭(zhēng)的關(guān)鍵是當(dāng)事人在訴訟上的主張是否合理，而不是民法是否有所規(guī)定，這樣便擺脫了民法對(duì)法官的絕對(duì)束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過(guò)審理決定是否支持原告的訴訟請(qǐng)求。

（2）二分支說(shuō)相對(duì)于一分支說(shuō)更為合理，更具可操作性。

首先，沒有一種權(quán)利主張能夠脫離事實(shí)而存在，一分支說(shuō)完全

不考慮原因事實(shí)，勢(shì)必使當(dāng)事人的主張成為空中樓閣、無(wú)源之水。其次，一分支說(shuō)也不符合司法審判的實(shí)踐規(guī)律，法官在審查案件時(shí)不可能脫離糾紛事實(shí)，只考慮抽象的權(quán)利主張。第三，二分支說(shuō)相對(duì)于一分支說(shuō)，在訴的聲明之外把當(dāng)事人提出的原因事實(shí)也作為訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)之一，可以兼顧當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的優(yōu)勢(shì)。一方面可要求當(dāng)事人圍繞請(qǐng)求裁判的事項(xiàng)充分提出訴訟資料以證實(shí)其事實(shí)主張，在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上把當(dāng)事人的積極性調(diào)動(dòng)起來(lái)，從而對(duì)發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)起著積極作用。另一方面也可使法院不完全受當(dāng)事人事實(shí)主張的限制，而有權(quán)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行必要的調(diào)查，并適當(dāng)干預(yù)當(dāng)事人的權(quán)利處分行為，以便維護(hù)社會(huì)的公共利益。

當(dāng)然，二分支說(shuō)并不是完美無(wú)缺的，沒有哪一個(gè)理論是能夠包治

百病，解決所有問(wèn)題的。筆者認(rèn)為，在二分支說(shuō)適用過(guò)程中產(chǎn)生的有關(guān)問(wèn)題，是可以克服和解決的。例如在基于買賣關(guān)系的給付訴訟和基于票據(jù)關(guān)系的給付請(qǐng)求中的問(wèn)題，可以采取法律效果評(píng)判的方法，對(duì)產(chǎn)生同一法律效果的給付請(qǐng)求認(rèn)定為重復(fù)訴訟，或基于一次損害不能得到兩次賠償?shù)姆稍瓌t予以駁回。同時(shí)，對(duì)于是否構(gòu)成同一事實(shí)的問(wèn)題，在具體案件中如當(dāng)事人已經(jīng)提出明確的法律主張，也可對(duì)該權(quán)利的事實(shí)依據(jù)加以觀察對(duì)照，不能機(jī)械地完全拋開明確的法律規(guī)定。大陸法系，特別是德國(guó)法，往往過(guò)于追求理論體系的完整和完美，希望能建立一種解決所有問(wèn)題的法律理論，這也是不切實(shí)際的。總之，訴訟標(biāo)的二分支說(shuō)與其他學(xué)說(shuō)比較，雖有不足，但更加合理實(shí)用，也體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展方向，應(yīng)當(dāng)為我們所采納，并給予不斷的完善和發(fā)展。

綜上所述，一事不再理原則在適用中應(yīng)當(dāng)以同一當(dāng)事人和同一訴訟標(biāo)的作為重復(fù)起訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)同一訴訟標(biāo)的的判斷，應(yīng)在考慮訴的主張和原因事實(shí)的基礎(chǔ)上，結(jié)合有關(guān)法律原則和法律效果綜合判斷。

三、我國(guó)立法規(guī)定的不足和完善。

我國(guó)民訴法沒有對(duì)“一事不再理”作為訴訟原則加以明確化。學(xué)界一般認(rèn)為，我國(guó)民訴法第一百一十一條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，就是體現(xiàn)了“一事不再理”原則。該項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外。”該規(guī)定不論在立法技術(shù)上還是在內(nèi)容上都存在問(wèn)題。該條只規(guī)定對(duì)生效判決、裁定不得再訴，未包括調(diào)解書、支付令等正式的法律文書。其次“但書”條款內(nèi)容單一，沒有包括其他可以重新起訴的情形。民訴法實(shí)際規(guī)定的是“一案不得再次起訴”，而并非真正意義上的“一事不再理”原則。筆者認(rèn)為，“一事不再理”作為一條古老的民事訴訟規(guī)則，司法實(shí)踐中已深入到法律職業(yè)者的法律意識(shí)之中，我國(guó)民事訴訟法在修訂時(shí)應(yīng)將其寫入民事訴訟法的基本原則中，并在文字表達(dá)上予以明確化、規(guī)范化。

注：

① 薛江明著《本案中原告的訴訟請(qǐng)求權(quán)不應(yīng)支持–––兼論處分原則與一事不再理》。

②高橋宏志著《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，法律出版社，2003年12月第1版，第477頁(yè)。

③周巖著《論民事訴訟中“一事不再理”原則的適用范圍兼談完善我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定的設(shè)想》，載北京二中院《程序公正與訴訟制度改革》。

④楊建華《民事訴訟論文選集》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1984年版，第421、422頁(yè)。

第7篇：訴訟法學(xué)論文范文

關(guān)鍵詞 行政訴訟第三人 利害關(guān)系 類型化

中圖分類號(hào)：D920. 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、行政訴訟第三人概念及特征

《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”針對(duì)這一條，學(xué)者們紛紛對(duì)行政訴訟第三人作出定義，代表性觀點(diǎn)如下：應(yīng)松年教授認(rèn)為：“行政訴訟第三人是指因與被提起行政訴訟的具體行政行為有法律上的利害關(guān)系，通過(guò)申請(qǐng)或由法院通知而參加到訴訟中來(lái)當(dāng)事人。”姜明安教授認(rèn)為： “行政訴訟中的第三人，是指同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益而參加訴訟的個(gè)人或者組織。”從應(yīng)老師的觀點(diǎn)來(lái)看，行政訴訟第三人參加訴訟的條件是與原告相同的，只是參與訴訟的方式、時(shí)間不同而已，未免有縮小了行政訴訟第三人范圍之嫌。而姜老師提出概念中的“利害關(guān)系”與“法律上的利害關(guān)系”從字面上相比范圍沒那么狹窄，但有些簡(jiǎn)略，內(nèi)涵界定有困難，在具體實(shí)踐中存在一些分歧，下文會(huì)詳細(xì)論述。

綜合法條規(guī)定和學(xué)者對(duì)行政訴訟第三人所下的定義，學(xué)界對(duì)行政訴訟第三人有以下幾個(gè)特征已達(dá)成共識(shí)：

1、行政訴訟中的第三人是原、被告之外的公民、法人或其他組織。符合原告標(biāo)準(zhǔn)的一定可以做第三人但符合第三人標(biāo)準(zhǔn)的卻不一定能做原告。

2、行政訴訟中的第三人是同被訴的具體行政行為有利害關(guān)系的人。此處的利害關(guān)系目前公認(rèn)為是指與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并且僅限于行政法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但不僅僅限于直接利害關(guān)系，還包括一些間接利害關(guān)系。

3、行政訴訟第三人在訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，同時(shí)享有獨(dú)立的訴訟權(quán)利、承擔(dān)獨(dú)立的訴訟義務(wù)和舉證責(zé)任，但是不得就本訴的訴訟標(biāo)的即具體行政行為的合法性提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。

4、行政訴訟的第三人參加訴訟必須在訴訟開始之后和審結(jié)之前，否則就不發(fā)生第三人參加訴訟的問(wèn)題。

5、行政訴訟第三人參加訴訟的方式有兩種：既可以主動(dòng)申請(qǐng)參加訴訟，也可以由人民法院依職權(quán)通知而參加訴訟。

二、對(duì)行政訴訟第三人內(nèi)涵的界定

界定清楚第三人的關(guān)鍵點(diǎn)使得第三人的范圍相對(duì)穩(wěn)定，是對(duì)大量的第三人進(jìn)行類型化的必要基礎(chǔ)，因此首先應(yīng)當(dāng)確定第三人的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界對(duì)其特征已達(dá)成了共識(shí)，然而在細(xì)節(jié)統(tǒng)一上仍存在一些障礙，現(xiàn)分析如下：

（一）行政機(jī)關(guān)能否作為第三人。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)不宜成為行政訴訟第三人。理由是：將行政機(jī)關(guān)列為第三人有悖于行政訴訟法對(duì)行政訴訟范圍的特殊界定；將行政機(jī)關(guān)列為第三人不符合行政訴訟法對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的法定身份和參與訴訟條件的規(guī)定；將行政機(jī)關(guān)列為第三人人為地?cái)U(kuò)大了行政訴訟第三人的法定范圍。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》第27條并沒有排除行政機(jī)關(guān)作為第三人的情形。正如同行政訴訟法對(duì)原告的表述：原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織，沒有寫入行政機(jī)關(guān)可以做原告，然而實(shí)踐中并未排除作為相對(duì)方的行政機(jī)關(guān)可以作為原告，所以也不必將其排除在第三人的范圍之外。舉例說(shuō)明：甲乙兩行政機(jī)關(guān)為同一塊土地發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，經(jīng)協(xié)商決定將爭(zhēng)議提交土地管理部門進(jìn)行裁決，甲行政機(jī)關(guān)不服作出的裁決，以土地管理部門為被告向法院提訟。此種情況下，法院作出的任何裁決都會(huì)對(duì)乙行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生利害關(guān)系，乙行政機(jī)關(guān)毫無(wú)疑問(wèn)可以成為行政訴訟第三人參加該項(xiàng)訴訟。

（二）如何理解“同被訴的具體行政行為有利害關(guān)系”。

首先通說(shuō)的“指與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并且僅限于行政法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”筆者是絕對(duì)不贊同的。還是上文的例子，兩行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)屬爭(zhēng)議爭(zhēng)議是平等主體之間的民事爭(zhēng)議，由于土地管理部門的裁決創(chuàng)設(shè)了行政法律關(guān)系，之后當(dāng)事人不服其裁決的行政訴訟案件中，另一方作為第三人參加訴訟是由于民事法律關(guān)系的存在，這就不僅僅限于行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系了。

有學(xué)者認(rèn)為對(duì)利害關(guān)系的爭(zhēng)議在于是否僅包括直接利害關(guān)系不包括間接利害關(guān)系，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的論文也不在少數(shù)，其實(shí)不然。例如在司法實(shí)踐中，人民法院并沒有把第三人與被訴具體行政行為有直接利害關(guān)系作為司法標(biāo)準(zhǔn)，而是對(duì)這種利害關(guān)系作了廣泛而全面的解釋，也就是說(shuō)無(wú)論是直接利害關(guān)系還是間接利害關(guān)系，只要被訴訟的具體行政行為對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或潛在地會(huì)發(fā)生影響，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們之間存在利害關(guān)系。不管這一解釋是否得到了很好的貫徹實(shí)施，至少這一爭(zhēng)議在實(shí)踐中是并不存在的。

筆者認(rèn)為對(duì)利害關(guān)系的認(rèn)定真正的問(wèn)題在于對(duì)間接利害關(guān)系廣度的限定，若只是單純考慮行政法中最大限度地保護(hù)個(gè)人、組織合法權(quán)益的價(jià)值目標(biāo)，第三人的范圍將會(huì)無(wú)限地?cái)U(kuò)大最終觸及公益訴訟，問(wèn)題將會(huì)更加復(fù)雜。

（三）審結(jié)之前是在第一審審結(jié)之前還是第二審審結(jié)之前。

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，民事訴訟中如果有獨(dú)三或需要承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的無(wú)獨(dú)三，由于特殊情況未在一審判決作出前參加訴訟的，仍然可以參加二審訴訟。該問(wèn)題有兩個(gè)解決途徑：能通過(guò)調(diào)解結(jié)案的，通過(guò)調(diào)解結(jié)案，原審法院的判決視為被撤銷；不能調(diào)解結(jié)案的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。然而行政訴訟中既沒有有獨(dú)三和無(wú)獨(dú)三的劃分，也不適用調(diào)解結(jié)案，這就使得實(shí)踐中行政訴訟第三人加入訴訟時(shí)的無(wú)所適從。因而筆者認(rèn)為當(dāng)前尤其是在行政訴訟第三人未實(shí)現(xiàn)類型化之前應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一將其參加訴訟的時(shí)間擴(kuò)張到二審審結(jié)之前。

三、行政訴訟第三人的類型化

類型化作為行政訴訟第三人制度的核心內(nèi)容，既是對(duì)第三人分類標(biāo)準(zhǔn)的理論延伸，又是明確第三人在訴訟中的地位、參加訴訟的程序以及各自享有的訴訟權(quán)利義務(wù)的首要前提。

分析現(xiàn)有的資料可以得知，學(xué)者們?cè)谘芯啃姓V訟第三人類型化的過(guò)程中都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟自身的特點(diǎn)，確定適合行政審判實(shí)踐，具有行政訴訟特點(diǎn)的劃分方式，而不能簡(jiǎn)單地照搬民事訴訟第三人的以有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)模式。有的學(xué)者將行政訴訟第三人分為直接利害關(guān)系第三人和間接利害關(guān)系第三人 ；還有的學(xué)者將行政訴訟第三人分為必然性利害關(guān)系第三人、或然性利害關(guān)系第三人以及預(yù)決性利害關(guān)系第三人。 以上分類方法各有千秋，雖不免有掛一漏萬(wàn)指出但均有各自獨(dú)特的出發(fā)點(diǎn)，能夠解決一些問(wèn)題。

本文筆者并不想提出新的分類方法，只想提出一個(gè)類型化的思路。首先，類型化絕不僅僅等同于分類。研究類型化時(shí)不能僅僅為了分類而分類。其次類型化一定要具體化，也就是要自上而下。不要摳字眼地去從理論的角度進(jìn)行類型化而是要具體到如何操作，要考慮到在實(shí)踐中如何應(yīng)用。其三， 類型化要求在制定劃分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)要保證分類結(jié)果的獨(dú)立性，也就是說(shuō)不能類型與類型之間沒有清晰的界限。具體體現(xiàn)在如果類型劃分過(guò)細(xì)， 各類型的個(gè)體特征不鮮明，一樣會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂。最后， 類型化還要求劃分與實(shí)踐中的問(wèn)題緊密相連，也就是要自下而上。 也就是說(shuō)必須有助于實(shí)踐中問(wèn)題的解決，不能僅僅停留在理論層面。

綜上，筆者認(rèn)為只要是能夠滿足上述幾個(gè)特征的分類標(biāo)準(zhǔn)都是具有積極意義的。例如馬懷德老師的權(quán)利、義務(wù)、事實(shí)三分法就符合上述要求，在訴訟中的實(shí)踐性較強(qiáng)。

（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)研究生院法學(xué)院憲法與行政法學(xué)12級(jí)研究生2班）

注釋：

王紅巖：《行政訴訟第三人探析》；載于《政法論壇》1991年第4期，第33-34頁(yè)。

余明永：《對(duì)行政訴訟第三人的界定》；《訴訟法論叢》法律出版社1998年版，第550頁(yè)。

詳見馬懷德、解志勇著《行政訴訟第三人研究》，載于《法律科學(xué)》2000年第3期第49-51頁(yè).

參考文獻(xiàn)：

[1]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[2]應(yīng)松年.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2009.

[3]余明永.對(duì)行政訴訟第三人的界定[M].訴訟法論叢.北京：法律出版社，1998.

[4]王紅巖.行政訴訟第三人探析[J].政法論壇.1991（4）.。

第8篇：訴訟法學(xué)論文范文

一、從整體上探討行政訴訟存在的問(wèn)題，提出對(duì)策

與會(huì)同志充分肯定了行政訴訟法頒布十年來(lái)，行政訴訟理論與實(shí)踐所取得的成績(jī)，并認(rèn)為行政訴訟法在我國(guó)民主與法制建設(shè)中的地位和作用如何評(píng)價(jià)也不會(huì)過(guò)高，隨著時(shí)間的推移，理論工作者與從事實(shí)踐的同志們對(duì)此的認(rèn)識(shí)愈加深刻。但是法律本身的意義與所產(chǎn)生的社會(huì)效果相比，反差較大，也是公認(rèn)的事實(shí)。

與會(huì)同志在探討產(chǎn)生這一問(wèn)題原因的前提下，提出了如下建議：第一，完善立法或在目前通過(guò)司法解釋的辦法，解決行政訴訟法制定時(shí)缺乏有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，先天不足的問(wèn)題，如受案范圍的進(jìn)一步界定、增加判決形式、當(dāng)事人的資格等。第二，在制度或體制上確保法院的獨(dú)立性和法官的中立性，以克服地方保護(hù)主義和官官相護(hù)的弊端。第三，挖掘訴訟程序內(nèi)在的資源，建立有效監(jiān)督制約機(jī)制。要解決行政訴訟不公，老百姓不敢告、不愿告，對(duì)行政訴訟喪失信心的問(wèn)題，不能僅從訴訟之外找監(jiān)督制約途徑（訴訟之外的監(jiān)督必須有理性，有正當(dāng)程序作為保障）；更重要的是挖掘訴訟程序內(nèi)在的潛力，如通過(guò)完善訴訟程序或某些規(guī)則的辦法保證訴訟的公正性。第四，針對(duì)已結(jié)案的行政訴訟效果不理想，執(zhí)行困難的實(shí)際情況，與會(huì)同志提出了增加案件種類的建議。如將可以附帶的民事案件盡量附帶起來(lái)，或者像日本那樣增加當(dāng)事人訴訟這一訴訟種類，減輕當(dāng)事人的訟累，使涉及民事糾紛的這一部分案件，在經(jīng)過(guò)行政審判后，實(shí)際效果轉(zhuǎn)好并便于執(zhí)行。執(zhí)行難的另一個(gè)問(wèn)題，據(jù)同志們分析，是實(shí)踐性的，即行政訴訟法規(guī)定的執(zhí)行措施是有效的，但法院并未充分利用這些手段強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)履行判決，這其中有法院輕視私人利益的原因，也有法院人員怕得罪行政機(jī)關(guān)影響今后尋求相關(guān)利益的原因。第五，改善行政審判的法治環(huán)境。行政訴訟與法治是一種互動(dòng)關(guān)系。時(shí)至今日仍有不少國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或領(lǐng)導(dǎo)干部認(rèn)為法院受理違法者的起訴就是干擾行政執(zhí)法，就是包庇違法人，有的認(rèn)為只要行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的大方向正確，法院就必須維持行政機(jī)關(guān)的決定，等等。因此有必要在全社會(huì)建立法治信仰，要確立法治是一個(gè)國(guó)家重要的利益、效益最大的投資信念，減輕行政審判的壓力。

二、關(guān)于行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)的界限

這一范圍內(nèi)的討論包括幾方面的內(nèi)容：①司法最終權(quán)。我國(guó)的行政訴訟使行政機(jī)關(guān)的決定不再具有最終性，使人們認(rèn)識(shí)到司法最終權(quán)的存在。法院在解決法律爭(zhēng)端方面優(yōu)于行政機(jī)關(guān)的原因，在于司法程序的制約和保障。②合法性審查。論者認(rèn)為，合法性審查原則雖指的是具體行政行為的合法性審查，但并不意味著法院不能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，只不過(guò)法院對(duì)抽象行政行為是否合法不行使最終的裁判權(quán)而已；與眾不同的是，有論者認(rèn)為合法性審查所審查的是具體行政行為是否合法，而不是審查其是否違法，因?yàn)樵谡撜呖磥?lái)，不合法不一定就是違法。③尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)。西方國(guó)家司法最終解決糾紛，但法院尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的判斷，法院是審查行政行為的適法性，而不是代替行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)進(jìn)行判斷，論者以為這是司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的界限。

第9篇：訴訟法學(xué)論文范文

內(nèi)容提要: 在民事訴訟場(chǎng)域中存在大量的訴訟契約，對(duì)于一些并未為立法或司法解釋明文規(guī)定的訴訟契約的合法性問(wèn)題，理論界曾一度對(duì)此持否定性態(tài)度。而事實(shí)上，這些訴訟契約依然有其存在的合法性基礎(chǔ)。當(dāng)然也并非所有的訴訟契約都具有合法性，訴訟契約只有在滿足一定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)方具有合法性。 

訴訟契約系指雙方當(dāng)事人在訴訟外或訴訟中對(duì)于現(xiàn)在或?qū)?lái)之一定糾紛，就民事訴訟有關(guān)行為所達(dá)成的旨在對(duì)訴訟程序之進(jìn)行發(fā)生直接或間接影響的合意。自古羅馬以來(lái)，各種不同的訴訟契約形態(tài)在民事訴訟場(chǎng)域中不斷涌現(xiàn)。諸如訴訟和解、執(zhí)行和解、鑒定契約、協(xié)議舉證期限、撤訴契約、不起訴契約、不上訴契約、舉證責(zé)任分配契約、選擇簡(jiǎn)易程序契約、既判力擴(kuò)張契約、不為強(qiáng)制執(zhí)行契約等等。在上述訴訟契約中，有些訴訟契約諸如撤訴契約、不起訴契約、舉證責(zé)任分配契約、不為強(qiáng)制執(zhí)行契約等等，僅存在于鮮活的司法實(shí)踐而并未上升到立法的層面。對(duì)于這些立法或司法解釋并未明文規(guī)定的訴訟契約形態(tài)是否具有合法性，在理論上尚有爭(zhēng)議。至于哪些訴訟行為當(dāng)事人可以契約，訴訟契約的合法性應(yīng)當(dāng)具備哪些標(biāo)準(zhǔn)等在理論界鮮有論及。有鑒于此，筆者擬對(duì)訴訟契約是否具有合法性以及訴訟契約合法性的標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題做初步探討。

一、否定訴訟契約合法性的主要觀點(diǎn)

在19世紀(jì)之前，有關(guān)訴訟契約問(wèn)題在理論界絕少論及，完全被“邊緣化”。這一現(xiàn)象至19世紀(jì)末有所改觀，“至19世紀(jì)末葉，才開始了對(duì)關(guān)于訴訟契約的全面考察。”[1]然而，學(xué)者們基于“門戶主義”的過(guò)分追求，僅承認(rèn)立法明文規(guī)定的訴訟契約形態(tài)的合法性而對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定之訴訟契約形態(tài)則抱持頑固的排斥與禁止態(tài)度。并在權(quán)利保護(hù)說(shuō)思想影響下，在訴訟法領(lǐng)域出現(xiàn)全部否定法無(wú)明文規(guī)定訴訟契約合法性之思潮。歸納起來(lái)，否定的理由主要有：

1、明示其一，排斥其他。有法諺云：“省略規(guī)定之事項(xiàng)，應(yīng)認(rèn)為有意省略”、“明示規(guī)定其一者，應(yīng)認(rèn)為排除其他”。法既然明文規(guī)定若干訴訟合意諸如合意管轄、訴訟和解等，必寓有禁止其他訴訟契約之意，否則，法律這些規(guī)定將毫無(wú)意義。既然立法并未規(guī)定訴撤回契約等訴訟契約形態(tài)，那么就意味著立法并不認(rèn)可這些訴訟契約的效力。為此，這些訴訟契約也當(dāng)然并不具有訴訟法上的效力。

2、公法不得以私法契約變更。學(xué)者們認(rèn)為公法領(lǐng)域“并無(wú)契約自由之存在，不得以私契約變更之。”德國(guó)學(xué)者bülow進(jìn)一步闡釋道，由于訴訟法為公法，而具有不可處分性，因此除法律上明文承認(rèn)者（如管轄合意及仲裁協(xié)議）外，當(dāng)事人就其他事項(xiàng)所締結(jié)訴訟契約并不合法。[2]（p50）公法的不可處分性決定了立法并未明文規(guī)定的訴訟契約類型不具合法性，并為法律所禁止。

3、任意訴訟禁止。所謂任意訴訟禁止原則系指，訴訟手續(xù)之審理方法及順序、訴訟行為之方式與要件等等，均由法律加以統(tǒng)一規(guī)定。不允許當(dāng)事人于各個(gè)訴訟情形，任意變更法律所未預(yù)期之手續(xù)方法或要件等等。因此在禁止任意訴訟原則下，只有于例外情形，在訴訟法上有明文許可之場(chǎng)合，當(dāng)事人間始得以合意方法約定能直接發(fā)生訴訟法上效力之各種行為。[2]（p53-54）之所以如此系因?yàn)椤霸V訟系集團(tuán)現(xiàn)象，訴訟程序亦非僅為特點(diǎn)事件之當(dāng)事人而存在，若許對(duì)個(gè)別事件順應(yīng)當(dāng)事人之要求及便宜個(gè)別處理，則因事件之拖延，影響其他事件的審理，增加法院之負(fù)擔(dān)，有害訴訟制度營(yíng)運(yùn)之圓滑，故有必要依法劃一處理，使訴訟定型化，不許當(dāng)事人任意左右訴訟審理之方式與順序，并規(guī)定當(dāng)事人訴訟行為之要件與方式”。[2]（p53-54）k.hellwig也明確指出，實(shí)體法上當(dāng)事人自治或私法自治之原則并不適用于訴訟法，在訴訟法領(lǐng)域，毋寧以“程序任意禁止”作為原則，換言之，訴訟法主要規(guī)定當(dāng)事人對(duì)法院所為之一定行為，要求具有一定形式，至于在兩造當(dāng)事人間就一定行為所締結(jié)之契約，由于不能滿足訴訟法所規(guī)定之形式要求，即不具合法性，自不能在訴訟法上發(fā)生效力。為此，他們認(rèn)為，“除有明文規(guī)定，得以訴訟契約發(fā)生訴訟法上效果外，不得以合意代替法定之方式。”[2]（p54）為維護(hù)訴訟程序的剛性與穩(wěn)定性，法無(wú)明文規(guī)定之訴訟契約不為訴訟法所容忍。

4、不得以契約發(fā)生與法定訴訟行為相同之效果。該說(shuō)以撤訴契約為例具體闡釋當(dāng)事人不可隨意以契約行為產(chǎn)生與法定訴訟行為相同之效果。其認(rèn)為“法律既對(duì)撤回訴訟之（單獨(dú)）訴訟行為定有要件及方式，顯見法規(guī)范系寓有不得以其他方式達(dá)成相同效果（訴訟撤回）之意旨，故訴撤回契約應(yīng)不生訴撤回效果。”[3]（p268）基于同樣的邏輯，對(duì)于那些法無(wú)明文之訴訟契約形態(tài)也不具有訴訟法上訴訟行為效力。

二、訴訟契約的合法性基礎(chǔ)

在上述學(xué)術(shù)思潮的直接影響下，實(shí)踐中出現(xiàn)的一些并不為民事訴訟法明文規(guī)定的新型訴訟契約形態(tài)，因遭受司法與立法的強(qiáng)烈抵觸與排斥，其合法性一直不被認(rèn)可。事實(shí)上，這些訴訟契約形態(tài)的存在有著堅(jiān)實(shí)的合法性基礎(chǔ)：

首先，并非公法都不可契約。傳統(tǒng)公法理論認(rèn)為“私法秩序與公法秩序是根本對(duì)立的，前者以私人意識(shí)為原則，而后者卻是強(qiáng)行法規(guī)定，沒有容納自由意思的余地。”[4]（p77）與私法領(lǐng)域貫徹契約自由原則不同，在公法領(lǐng)域，契約不自由則是原則，而以在法律有特別規(guī)定才允許契約形態(tài)的存在為例外。而且這一例外“也不是可以恣意決定法律關(guān)系，必須依據(jù)一定的原則而為，這只不過(guò)是在適用公法而已。”[4]（p77）上述理論，遭到當(dāng)代許多學(xué)者的強(qiáng)烈批判和深刻反思。弗萊那認(rèn)為，公法契約是以制定法認(rèn)可為原則的，但習(xí)慣法對(duì)之有認(rèn)可的時(shí)候，公法契約原則上是應(yīng)該得到承認(rèn)的。日本學(xué)者市村博士認(rèn)為，私法契約的原理不止限于私法領(lǐng)域，公法也具有共通的原理，二者共通的法律現(xiàn)象是除了法律明文規(guī)定或者事物性質(zhì)上當(dāng)然排除適用私法原則的場(chǎng)合外，私法規(guī)定應(yīng)該適用。基于這樣的認(rèn)識(shí)，他認(rèn)為公法契約也當(dāng)然能夠存在。[4]（p80）學(xué)者阿培爾特更明確指出，在公法領(lǐng)域也存在強(qiáng)行法與任意法之區(qū)別。基于此他進(jìn)一步指出，公法中也存在著契約的可能性。[4]（p80）公法契約在行政領(lǐng)域的出現(xiàn)足以說(shuō)明“公法無(wú)契約自由存在”命題不再理所當(dāng)然。因?yàn)榧词乖诠I(lǐng)域，也有所謂任意性規(guī)定。行政契約的出現(xiàn)即為明證。行政契約的出現(xiàn)“其承認(rèn)至少意味契約絕非私法僅有。”[2]（p53）不僅在行政領(lǐng)域出現(xiàn)了公法契約，而且在具有公法性質(zhì)的行政訴訟和刑事訴訟領(lǐng)域也同樣涌現(xiàn)了眾多契約行為，諸如行政訴訟調(diào)解、辯訴交易和刑事和解等。因此，就具有公法性格的民事訴訟而言，因其解決對(duì)象的私法性更注定了在民事訴訟領(lǐng)域中存在更為廣闊的可契約空間。因此“不能一律以公法上規(guī)定為由，將與公益無(wú)直接關(guān)系的訴訟合意，視為法律所不容許的行為而排除。”[5]為此，并不能一概以民事訴訟法為公法為由而否定那些并未為民事訴訟法所明文規(guī)定的訴訟契約之合法性。

其次，未違反強(qiáng)行性規(guī)定之訴訟契約具有合法性。法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。依據(jù)法律規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度之不同，可以將其分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。所謂強(qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。所謂任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。對(duì)于強(qiáng)行性規(guī)則，當(dāng)事人僅能遵守而不得違反；而對(duì)于任意性規(guī)則，遵守與否完全取決于當(dāng)事人的自由選擇。同樣，在訴訟法領(lǐng)域，對(duì)于強(qiáng)行性規(guī)則當(dāng)事人不得基于協(xié)議加以處分；而任意性規(guī)則則是當(dāng)事人可以契約的領(lǐng)域。“當(dāng)事人如果具體地就某種訴訟行為約定其實(shí)施或不實(shí)施，只要該具體約定的內(nèi)容、目的不違背民事訴訟制度原有的機(jī)能和目的，即使其約定法無(wú)明文，也無(wú)解釋為法律必然禁止之必要。”即該行為“原則上只要不違反強(qiáng)制性訴訟規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)肯定訴訟上合同的合法性。”[3]（p267）德國(guó)學(xué)者schiedermair也認(rèn)為，“除法律上所承認(rèn)者外，當(dāng)事人關(guān)于訴訟程序所為之協(xié)議，在不違背公益下，應(yīng)承認(rèn)其效力。由于訴訟法之規(guī)定可再區(qū)分為強(qiáng)制規(guī)定與任意規(guī)定，涉及任意規(guī)定所為之訴訟契約，均應(yīng)承認(rèn)其合法性。至于強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定之區(qū)分，則涉及公益與私益之衡平保障，民事訴訟作為國(guó)家司法權(quán)所建立之公共制度，必須兼顧公、私益，個(gè)人對(duì)于民事訴訟程序可處分部分，以不妨礙公共利益之情形為限。”德國(guó)學(xué)者schlosser也認(rèn)為，“只要訴訟法上無(wú)明文強(qiáng)制禁止之事項(xiàng)，皆應(yīng)承認(rèn)當(dāng)事人得締結(jié)訴訟契約。”[6]為此，對(duì)于未違反法律強(qiáng)行性規(guī)定之訴訟契約具有合法性。

再次，傳統(tǒng)理論在“禁止任意訴訟原則”上存在認(rèn)識(shí)的誤區(qū)。“禁止任意訴訟原則”是就訴訟的形式要求而設(shè)定的有關(guān)訴訟程序進(jìn)行的方法，法律為確保訴訟程序的安定和統(tǒng)一，當(dāng)事人實(shí)施某種訴訟行為時(shí)，應(yīng)該受到限制。但這并非否定當(dāng)事人合意的價(jià)值及其法律上的意義。[3]（p267-268）申言之，“禁止任意訴訟原則”確立的根本目的在于強(qiáng)調(diào)程序的安定性。這一傳統(tǒng)理論對(duì)于程序安定性的追求是正當(dāng)?shù)模鴨?wèn)題在于其走向一種極端——過(guò)于追求程序的安定性價(jià)值而忽視或者排斥其他程序性價(jià)值諸如程序經(jīng)濟(jì)與程序民主等。民事訴訟程序具有多種價(jià)值，如公正價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、自由價(jià)值、民主價(jià)值和安定價(jià)值等。[7]具體如訴訟期間制度，該制度既體現(xiàn)了程序的經(jīng)濟(jì)性，又體現(xiàn)了程序的公正性。因?yàn)椋绻V訟期間過(guò)長(zhǎng)則會(huì)導(dǎo)致訴訟的不經(jīng)濟(jì)；相反，如果訴訟期間過(guò)短則難以保證訴訟的公正性。為保證程序的經(jīng)濟(jì)性與公正性，訴訟期間的確立既不能過(guò)長(zhǎng)也不能過(guò)短而應(yīng)當(dāng)適中。就訴訟契約確立的正當(dāng)性而言，其中非常重要的一個(gè)方面就是追求程序的經(jīng)濟(jì)性。“法律上明文承認(rèn)之訴訟契約多系為追求程序之經(jīng)濟(jì)、迅速。”[8]（p215）諸如對(duì)于本應(yīng)適用普通程序的案件，當(dāng)事人基于協(xié)議選擇適用簡(jiǎn)易程序，其目的就在于追求訴訟的經(jīng)濟(jì)性。為此，對(duì)于既不違背程序的安定性又能兼顧程序的民主、經(jīng)濟(jì)等其他價(jià)值的訴訟契約當(dāng)然具有合法性。“如果當(dāng)事人的合意行為不危及程序安定，且沒有違背訴訟公平正義之原則，其行為應(yīng)為法律所允許，其決定自由及合意行為理應(yīng)受到尊重和法律保護(hù)，尤其是當(dāng)事人在訴訟上地位平等、意思自由以及公平的情形下就一定的具體實(shí)體權(quán)利義務(wù)和訴訟權(quán)利義務(wù)進(jìn)行處分時(shí)。”[3]（p267-268）

最后，法律的滯后性及其規(guī)定的不周全性決定了法未明文規(guī)定訴訟契約存在的合法性。法律具有滯后性和不周全性等局限，“它要處理的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活則是具體的、形形的、易變的。因而，不可能有天衣無(wú)縫、預(yù)先包容全部社會(huì)生活事實(shí)的法典。這就使得法律不可能不存在規(guī)則的真空和一定的不適應(yīng)性。”[9]法律的上述局限性為訴訟契約留下了可存在的空間。“以訴訟契約之多彩多姿千變?nèi)f化，統(tǒng)括無(wú)遺理解掌握，現(xiàn)今學(xué)說(shuō)亦有所難能，況有甚多類型系出現(xiàn)于法律制定后，立法者根本無(wú)從預(yù)想者”。為此，當(dāng)然不能以法無(wú)明文規(guī)定為由而拒絕承認(rèn)這些訴訟契約存在的合法性。而且“法律規(guī)定為列舉或例示，應(yīng)探求其目的及基礎(chǔ)，不宜以法無(wú)明文遽然否定。”[2]（p47）

三、訴訟契約合法性的標(biāo)準(zhǔn)

盡管那些并未為立法明文規(guī)定的訴訟契約有存在的合法性基礎(chǔ)，但并非一切訴訟行為當(dāng)事人都可以契約。訴訟契約只有在滿足一定條件基礎(chǔ)上方具有合法性。判斷一訴訟契約是否具有合法性的標(biāo)準(zhǔn)主要在于：

1、允許當(dāng)事人處分的行為方可基于契約處分。就訴訟契約而言，民事訴訟中當(dāng)事人可處分的限度決定著當(dāng)事人可契約的范圍。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者沈冠伶指出，臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”上“所明文規(guī)定之訴訟契約，系以‘法律上允許當(dāng)事人處分’者，作為承認(rèn)之依據(jù)及界限”。基于此，她進(jìn)一步指出，“不論是在法院面前之證據(jù)保全期日、準(zhǔn)備程序期日、或獨(dú)任審判所行之期日、或是在法院外，均承認(rèn)兩造得就‘訴訟標(biāo)的、事實(shí)、證據(jù)或其他事項(xiàng)’，或就‘雙方所主張之爭(zhēng)點(diǎn)，或其他有利于訴訟終結(jié)之事項(xiàng)’成立協(xié)議。”[8]（p208）即民事訴訟中當(dāng)事人可以契約對(duì)象首先應(yīng)是允許當(dāng)事人可處分之對(duì)象。這些主要有起訴、上訴、訴之撤回、上訴之撤回、舍棄、自認(rèn)、證據(jù)之提出等。盡管立法上對(duì)于上述事項(xiàng)并未明文規(guī)定為當(dāng)事人可契約對(duì)象，但基于當(dāng)事人依法所享有之處分權(quán)限而言，其當(dāng)然可以就上述事項(xiàng)與相對(duì)方達(dá)成契約。對(duì)于此類契約，除“立法者又再使法院于個(gè)案中具體衡量公益與當(dāng)事人利益之輕重，否則無(wú)庸再就協(xié)議是否有違公益予以審查，蓋在當(dāng)事人依法享有處分權(quán)限之范圍內(nèi)，可認(rèn)為原則上此類事項(xiàng)多與公益無(wú)涉，而可由當(dāng)事人自由處分”。[8]（p213）即上述內(nèi)容原則為當(dāng)事人可自由契約的當(dāng)然范圍。

2、訴訟契約的對(duì)象原則限于任意性規(guī)范，而強(qiáng)行性規(guī)范則不可成為契約之對(duì)象。對(duì)于民事訴訟法并未賦予當(dāng)事人程序上可處分權(quán)限的規(guī)定，而當(dāng)事人卻又基于契約對(duì)此進(jìn)行變更或不再適用該規(guī)定者，申言之，此時(shí)當(dāng)事人所處分對(duì)象并非法律上允許當(dāng)事人可處分之對(duì)象，對(duì)此能否由當(dāng)事人基于契約自由處分。首先須分析該契約對(duì)象在性質(zhì)上系屬任意性法規(guī)還是強(qiáng)行性法規(guī)。“如該規(guī)定內(nèi)含授權(quán)性，得使當(dāng)事人自主形成法律狀態(tài)而變更規(guī)定內(nèi)容，則屬任意法規(guī)，”[10]，而任意性規(guī)定因其內(nèi)容的授權(quán)性，當(dāng)然為當(dāng)事人可契約處分之對(duì)象。倘若該規(guī)定內(nèi)容非為授權(quán)性而為強(qiáng)行性法規(guī)，因強(qiáng)行性規(guī)范要求行為主體必須作為或不作為之強(qiáng)行性品格，決定了該強(qiáng)行性規(guī)范并非當(dāng)事人可自由處分之對(duì)象。

3、憲法性訴訟權(quán)利原則上不得基于契約處分。憲法乃國(guó)家根本大法，是其他法律存在的前提與基礎(chǔ)。訴訟法有關(guān)規(guī)定乃至實(shí)務(wù)運(yùn)作都應(yīng)遵循憲法價(jià)值及其原則的規(guī)范與指導(dǎo)，不得與憲法規(guī)范相抵觸。就當(dāng)事人達(dá)成的訴訟契約而言，也同樣應(yīng)遵循憲法的價(jià)值與原則。“在對(duì)應(yīng)因當(dāng)事人合意所形成之‘任意訴訟程序’，因其涉及法院公權(quán)力行使問(wèn)題，自亦不應(yīng)僅因當(dāng)事人合意即可免除受憲法規(guī)制要求……因而法院對(duì)于當(dāng)事人關(guān)于訴訟契約之合意，即有必要以憲法價(jià)值及原則為審查之必要。”[11]諸如憲法性權(quán)利的合法聽審權(quán)，當(dāng)事人就不可基于契約剝奪之。如果當(dāng)事人約定剝奪一方當(dāng)事人之接受送達(dá)、閱卷以及法庭陳述等權(quán)利，因這些約定明顯剝奪憲法所規(guī)定之當(dāng)事人合法聽審權(quán)，為此這些約定就不具合法性。但也不可一概認(rèn)為所有憲法性訴訟權(quán)利都不可基于契約處分，若由法律規(guī)定之意旨發(fā)現(xiàn)其屬于當(dāng)事人可處分之規(guī)范，即使對(duì)其之處分可能影響當(dāng)事人最基本訴訟權(quán)，也不能一概禁止。諸如當(dāng)事人可以約定不公開審理、不言詞審理等即是。

4、訴訟契約之達(dá)成不可違反公平誠(chéng)信原則。一些訴訟契約的對(duì)象盡管沒有違反強(qiáng)行性規(guī)定，但“契約之基礎(chǔ)亦不能脫離締約上之公平性，尤其是契約當(dāng)事人兩造能力有不平等時(shí)，則須本于誠(chéng)信原則以判斷契約之合法有效性。”“訴訟契約乃存在于當(dāng)事人間之法律行為，其契約解釋即應(yīng)受誠(chéng)信原則之拘束。”[8]（p213）就契約之特殊形態(tài)——訴訟契約而言，亦應(yīng)遵循契約的本質(zhì)要求，即訴訟契約之達(dá)成須遵循公平與誠(chéng)信原則，否則所達(dá)成的訴訟契約無(wú)效。諸如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”關(guān)于合意管轄就有如此的限制，該“法”第28條第2款規(guī)定，如當(dāng)事人之一造為法人或商人，依其預(yù)定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請(qǐng)移送于其管轄法院。但兩造均為法人或商人者，不在此限。再如該“法”第270條第3項(xiàng)“但書”規(guī)定，當(dāng)事人就其爭(zhēng)點(diǎn)，經(jīng)依第1項(xiàng)第3款或前項(xiàng)為協(xié)議者，應(yīng)受其拘束。但經(jīng)兩造同意變更，或因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由或依其他情形協(xié)議顯失公平者，不在此限。由上述條文我們可清晰發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人在締結(jié)訴訟契約之際仍須滿足契約之本質(zhì)及其基本要求，如果所達(dá)成訴訟契約違反公平誠(chéng)信原則，則所達(dá)成的訴訟契約將歸于無(wú)效。

5、訴訟契約之達(dá)成不可違反經(jīng)濟(jì)性原則。在民事訴訟中創(chuàng)設(shè)或者允許存在訴訟契約的一個(gè)根本出發(fā)點(diǎn)也正在于追求其經(jīng)濟(jì)性，對(duì)此有學(xué)者曾明確指出：“法律上明文承認(rèn)之訴訟契約多系為追求程序之經(jīng)濟(jì)、迅速，不謹(jǐn)為當(dāng)事人之程序利益，亦使當(dāng)事人得自主性解決紛爭(zhēng)，而減少利用法院之資源。”[12]如管轄契約，雖使本無(wú)管轄權(quán)之法院擁有管轄權(quán)，但就國(guó)家司法機(jī)關(guān)總體而言，并未增加其負(fù)擔(dān)。再如程序選擇契約，當(dāng)事人可選擇將普通程序改用簡(jiǎn)易程序，但不得將簡(jiǎn)易程序改用普通程序，因?yàn)榍罢吖?jié)約了司法資源，而后者卻較本應(yīng)適用之程序支出了更多司法資源，當(dāng)然不被許可。為此，“對(duì)于未明文規(guī)定之訴訟契約，在公益之考量上，其合法性之界限即存在于，不允許當(dāng)事人以契約方式，擺脫依訴訟法所定之合理分配，而試圖取得或利用較多之司法資源，此將使其他紛爭(zhēng)之解決受到遲延，并使整個(gè)社會(huì)負(fù)擔(dān)司法系統(tǒng)之支出增加。”[12]詳言之，當(dāng)事人就程序約定之內(nèi)容，合意排除適用某一程序規(guī)定之結(jié)果，將較法定程序更不經(jīng)濟(jì)而有損于其他人利用法院之機(jī)會(huì)時(shí)，諸如就簡(jiǎn)易程序改用普通程序之契約、排除適用關(guān)于逾時(shí)提出攻擊防御方法失權(quán)規(guī)定之契約等，都不應(yīng)允許。即只有有助于訴訟經(jīng)濟(jì)性實(shí)現(xiàn)之訴訟契約，方具有合法性。

6、訴訟契約之達(dá)成不得違反當(dāng)事人所享有的程序上的最低保障要求。有學(xué)者曾明確指出，“法治國(guó)家中訴訟程序之進(jìn)行，有一定最低程度之程序保障基本要求，例如法官之中立性與獨(dú)立性、聽審權(quán)之保障、公正程序等，以盡可能維持裁判之經(jīng)濟(jì)、適正及其公信力，就此等程序保障基本要求亦不適當(dāng)成為當(dāng)事人處分之對(duì)象，不能以合意方式變更，而使最低程度之滿足均不具備，例如約定僅由某造當(dāng)事人陳述意見或舉證。”[12]即當(dāng)事人所達(dá)成之訴訟契約不可違背當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)享有的最低限度程序上之保障，否則，這樣的約定就不具有合法性。

此外，訴訟契約之達(dá)成不得損害第三人以及國(guó)家或社會(huì)的利益。而且在人事訴訟和家事訴訟中，當(dāng)事人以契約形式處分相關(guān)權(quán)利時(shí)，法官有權(quán)進(jìn)行干預(yù)。

注釋:

[1][日]齊騰秀夫.執(zhí)行契約[c]∥.民事訴訟法講座（第四卷）.日本：有裴閣，1955：1043.

[2][臺(tái)]陳自強(qiáng).訴撤回契約之研究[d].臺(tái)大法律研究所碩士論文，1986.

[3][臺(tái)]陳容宗.民事程序法與訴訟標(biāo)的理論[m].臺(tái)灣：臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)，1984.

[4][日]田中二郎.公法契約的可能性[j].肖軍譯.行政法學(xué)研究，2002，（1）.

[5][日]兼之一.關(guān)于訴訟上合意[c]∥.民事法研究（第1卷）.日本：酒井書店，1953：249.

[6]schlosser，einvers？t ndliches parteihandeln imzivilprozess1968，s. 2 f.f 10.

[7]常怡.比較民事訴訟法[m].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2002：1-33.

[8][臺(tái)]沈冠伶.訴訟權(quán)保障與裁判外紛爭(zhēng)處理[m].北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[9]張文顯.法理學(xué)[m].北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2003：207.

[10]bülow，dispositives civilproze？handlung einer partei im ziviprozess，2.auf.l 1972，s. 258.