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一、質量保證金是否屬于《擔保法》規定的擔保方式。
我國《擔保法》對擔保的方式采取的是法定主義,擔保的方式或形式都是法律規定,當事人只能在法律規定的擔保方式中選擇使用,不能在此之外另行創設新的擔保方式,并且必須遵守擔保法對各種擔保方式具體內容相應的規定。《擔保法》第二條規定“本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金”,《最高人民法院關于適用;若干問題的解釋》第一條規定:“當事人對由民事關系產生的債權,在不違反法律、法規強制性規定的情況下,以擔保法規定的方式設定擔保的,可以認定為有效”。由此可見在我國,擔保的法定方式只有上述五種,當事人在借貸、買賣等民事活動中為保障實現其債權,能設立哪些擔保方式,各種擔保方式有哪些基本功能,只能由法律規定,當事人之間不能創立。而質量保證金雖是為了擔保合同標的物之質量,在交易中不乏其例,但相關法律對其卻未置明文,其自身不屬于法定擔保方式之一。從另個角度而言,擔保合同是主合同的從合同,卻具有相對獨立性。如擔保合同的成立并非必須以被擔保的主合同的現實存在為基礎,《擔保法》第十四條、第五十九條分別規定了最高額保證和最高額抵押,允許當事人為將來發生的債權提供擔保;再如,主合同無效并不引起擔保合同必然無效,《擔保法》第五條即允許當事人自由約定主合同無效,擔保合同的效力不受影響。而相對質量保證金而言,實踐中通常表現為買受人保留部分貨款的形式作為標的物質量的擔保,質量保證金即為特定化的貨款,其本身就是主合同價款的一部分,其成立、存續、處分和消滅均隨著買賣合同的變動而談動,當買賣合同不成立、無效、被撤銷時,質量保證金亦隨其命運。綜上,筆者認為,質量保證金屬于合同的特殊擔保措施,但不宜解釋為《擔保法》所規定的擔保。
二、質量保證金對合同以外的第三人有無對抗效力。
當事人通過合同約定,由買受人采取保留部分貨款作為出賣人對標的物的質量瑕疵承擔違約責任的一種具體方式。質量保證金交付于標的物質量尚未被確認不合格之前,通常是在合同訂立或履行期間,買受人以保留貨物尾款的形式留存,此時違約行為還沒有發生。質量保證期間,標的物質量不符合約定而使買受人遭受損失時,買受人可以此作為賠償,客觀上在買賣合同當事人之間達到“優先受償”的效果,保障買受人權利實現的作用。但如前所述,質量保證金不屬于法定擔保方式,其根據意思自治原則由當事人自由選擇和約定。如當事人既可以約定,一旦出賣人交付的標的物出現質量問題,質量保證金即不予退還;也可以約定標的物出現質量問題后,出賣人應先采取修理、更換等補救措施,采取補救措施后仍未能解決質量問題以至影響標的物的價值與效能的,質量保證金才不予退還。因此,作為非典型性擔保,當事人可以在不違反法律禁止性規定的前提下,對承擔質量保證金責任的條件預先自由約定,其規則的設立效力僅對買賣雙方當事人產生約束力,而對合同以外的第三人則無物權法上的對抗效力。
一是高度重視。始終把脫貧攻堅工作作為政治工作和底線工作來抓,定期召開碰頭會議,研究解決扶貧工作中存在的困難和問題。二是強化責任。成立了由局長任組長,班子成員任副組長,相關股室、鄉鎮財政所長為成員的統籌整合財政涉農資金領導小組,形成一級抓一級,層層抓落實的工作格局。三是周密部署。局黨組定期或不定期召開會議調度財政扶貧工作,財政評審每兩月出臺一次小型公益工程項目預算最高限價表,對村級扶貧工程造價實行動態管理,對20萬元以下的項目由村級自行組織實施,對40萬以下的項目實行“四自兩會三公開”模式,確保扶貧資金用得下、用得快、用得準、用得好。特別是2017年8月以來,對統籌整合財政涉農資金進度,做到一月一調度,一周一通報,督促項目單位加快資金撥付進度。四是強化制度建設。為確保統籌整合工作順利開展,我縣出臺了炎陵縣財政專項扶貧資金管理辦法(炎政辦發[2016]8號)、《炎陵縣統籌整合使用財政涉農資金工作的實施方案》(炎政辦發[2016]24號)、關于推廣小型農村公共基礎設施“四自兩會三公開”建管模式的指導意見(炎政辦發[2017]44號)等一系列文件。
二、資金的整合和監管情況
2016年-2018年整合財政涉農資金共計59118.3383萬元,其中2016年8511.12萬元,2017年32446.3334萬元,2018年18160.8849萬元。
2019年計劃整合財政涉農資金15810.65萬元。
在資金監管方面,縣財政部門嚴格按照上級決策部署,抓細制度建設、抓好資金籌措、抓準資金投向、抓嚴資金管理、抓實監督管理、抓緊問題整改,各項工作有序推進。
(一)抓細制度建設
——出臺了《炎陵縣人民政府關于創新財政涉農資金統籌整合使用機制實施精準扶貧的意見》(炎政發[2016]18號)文件,成立縣統籌整合使用財政涉農資金工作領導小組,負責年度統籌方案的確定、項目實施、督辦檢查、驗收考評等工作。財政部門負責資金的落實和監管,制定統籌資金管理辦法,確保財政資金有序統籌、有章可循。
——制定了財政涉農資金統籌整合使用方案。根據《湖南省人民政府辦公廳關于推進貧困縣統籌整合使用財政涉農資金工作的實施意見》(湘政辦法發[2016]53號)精神,結合我縣實際每年制定了《炎陵縣財政涉農資金統籌整合使用方案》,制定了工作目標和基本原則,明確了資金整合的范圍及整合程序。整合的范圍包括中央、省、市、縣財政安排用于農業生產發展和農村基礎設施建設等方面的資金。中央層面主要包括:財政專項扶貧資金、農田水利設施建設和水土保持補助資金、現代農業生產發展資金等20項;省級層面主要包括:扶貧專項資金、重大水利工程建設專項資金、現代農業發展專項資金(用于"一化四體系"建設的資金除外)等19項。
——制定了資金管理辦法。先后下發了《炎陵縣財政專項扶貧資金管理辦法》(炎政辦發〔2016〕8號)、《炎陵縣統籌整合使用財政涉農資金管理辦法》(炎政辦發〔2016〕75號)和《炎陵縣精準扶貧產業項目資金管理辦法》(炎扶發〔2016〕2號),就扶貧資金的分配、使用、審批、撥付、管理和監督等事項作出明確規定。同時,簡化資金審批和報賬流程,確保扶貧資金用得下、用得快。財政評審每2個月制定一次小型公益工程項目預算最高限價表,對村級扶貧工程造價實行動態管理,對20萬元以下的項目由村級自行組織實施,對40萬以下的項目實行“四自兩會三公開”模式。
(二)抓好資金籌措。嚴格按照統籌整合財政涉農資金整合范圍,應整盡整。
(三)抓準資金投向。嚴格按照《湖南省財政專項扶貧資金管理辦法》(湘財農〔2017〕21號),圍繞培育和壯大貧困地區特色產業、改善小型公益性生產生活設施條件、增強貧困人口自我發展能力和抵御風險能力等方面,確定財政專項扶貧資金支出范圍,2017年明確統籌整合的資金緊緊圍繞“兩不愁、三保障”, “七個一批”和“六大工程”安排使用,落實定資金、定項目、定責任、定時間的“四定”原則。整合資金主要用于基礎設施、產業發展、公共服務、轉移就業、農戶補助等方面,不得用于行政事業單位基本支出、交通工具及通訊設備各項支出、各種獎金、津貼和福利補助等與脫貧攻堅無關的支出。2018年以后,整合資金主要用于農村基礎設施、農業產業發展兩個方面。
(四)抓嚴資金管理。一是實行專人、專戶、專賬核算。二是建立了項目資金臺賬。各鄉鎮、縣直相關單位依據下達的扶貧資金使用計劃,按照項目文號、項目地點、項目名稱、項目內容、資金規模、支出金額等要素,建立了項目資金使用臺賬。三是全面推行公開公示制度。縣級方面,炎陵縣涉農整合年初方案、調整方案和全年下達的整合資金計劃均在炎陵縣人民政府公眾信息網站長期公示。村級方面,村級實行扶貧項目行政村公示制度,切實提高脫貧攻堅工作透明度。在貧困村村部設立脫貧攻堅公示專欄,明確專欄的扶貧政策、扶貧資金項目、貧困對象管理等公示公告內容,同時公布項目監督單位及監督電話,并留影像資料備查。四是加大培訓力度。開展財政支農政策培訓,讓全縣相關財務人員、扶貧幫扶工作隊員和村干部知曉熟悉財政扶貧政策。
(五)抓實監督檢查。一是嚴格紀律監督。扶貧、財政、審計每年對統籌整合資金使用進行監督檢查。二是嚴肅追責問責。對全縣統籌整合財政涉農資金使用進展情況實行一周一排名、一周一通報。縣人民政府對鄉鎮和縣直有關單位當月各個項目進度排名倒數第一及整體進度排名倒數第一的單位負責人進行約談。三是扎實開展股所共建。局班子成員和相關股室每月下鄉鎮財政所,對鄉鎮扶貧資金支出的合理性、合規性進行核查,指導鄉鎮扶貧資金使用管理,掌握鄉鎮財政扶貧資金使用動態,及時解決所遇到的問題。
(六)抓緊問題整改。一是嚴格按上級要求抓整改。三年以來,國家、省、市級多次對我縣扶貧資金管理、分配、使用情況進行了專項監督檢查,檢查中發現各類問題,縣財政局根據反饋意見,列出問題清單,下發整改督辦通知單,要求相關單位按時整改到位。二是審計抓整改。縣扶貧開發工作領導小組成立專門的審計組,對所有涉及扶貧資金管理、分配、使用的縣直單位、鄉鎮、部分村進行全面審計,審計中發現的問題及時向縣扶貧開發工作領導小組匯報,并反饋給相關單位,相關單位按時進行了整改。三是全面自查抓整改。縣財政局組織局紀檢、監督股、鄉財服務中心對所有貧困村扶貧資金、財政涉農統籌整合資金管理、使用進行全面自查,對檢查中發現的問題即查即改,目前已全部整改到位。同時,對群眾舉報問題進行專門調查,一個一個核實,及時回復舉報人,并將核查結果及時報告省財政廳。
三、統籌整合在脫貧攻堅中的作用,及取得的成效。
炎陵縣始終以脫貧攻堅作為頭等大事、首要責任、第一民生、苦戰硬仗,舉全縣之力朝著脫貧摘帽目標扎實推進。2014年,全縣建檔立卡初始貧困人口8164戶26761人,貧困發生率16.57%,貧困村66個(建制村合并后調整為54個);2014-2017年,全縣累計脫貧6633戶22881人,貧困村全部退出,貧困發生率降至0.6%。2017年12月,通過市初審;2018年2月,通過省核查,在全省5個同類縣中,貧困發生率最低(0.6%)、群眾認可度最高(98.49%);6月,通過國務院專項評估檢查,錯退、漏評均為“零反饋”;8月3日,經省政府批準宣布脫貧摘帽。主要圍繞“五個字”做文章:
(一)驅“貧”——讓產業收入多起來。牢牢把握發展綠色產業、增加群眾收入這個脫貧的關鍵,千方百計讓貧困戶的“錢袋子”鼓起來、“腰桿子”硬起來。文化旅游方面。打好炎帝牌、紅色牌、生態牌,基本形成“一心一環三大版塊”旅游格局,炎帝陵創5A進入沖刺階段,標語博物館成功創4A、云上大院成功創3A,神農谷旅游服務中心建成投入使用,帶動39個全國鄉村旅游扶貧重點村、48家休閑山莊、412家農家樂加速發展,幫助5600名群眾就業創業,其中貧困人口2112人,人均增收1.8萬元。綠色農業方面。“一帶八基地”成為群眾脫貧致富“主陣地”,帶動6096戶18846名貧困人口,戶均年增收6800元。特別是炎陵黃桃連年產銷兩旺,獲評國家地理標志證明商標、“湖南十大農業(區域公用)品牌”,炎陵縣獲評“中國優質黃桃之鄉”。生態工業方面。“一區兩園”擴大到11平方公里,炎陵工業集中區進入全省園區綜合排名20強。把握貧困縣IPO“綠色通道”機遇,成功引進歐科億、國聲聲學、全康智能家電等3家投資10億元以上的預備上市企業,入園企業發展到149家,其中規模以上企業66家,安置就業1.4萬余人,帶動2692名貧困人口人均年增收2.5萬元。
(二)治“窮”——讓內生動力活起來。注重發揮群眾主體作用,讓他們的心更熱、腰更直、手更勤。“扶志”。切實加強思想教育和正向激勵,引導和幫助貧困戶從精神上立起來、強起來、硬起來。“扶智”。突出抓教育扶貧,開展“千名教師扶貧大走訪”活動,通過教師進村入戶比對確認建檔立卡貧困學生信息,做到精準資助“一個不漏”、控輟保學“一個不失”、條件改善“一所不差”,全縣義務教育入學率100%,建檔立卡貧困學生無1人因貧輟學。“扶技”。大力開展就業援助,免費培訓農村貧困勞動力和“兩后生”, 幫助缺技術的貧困勞動力掌握致富技能,實現“培訓一人、轉移一人、就業一人、脫貧一戶”的目標。開發生態護林員、生態管護員、鄉村保潔員等公益性崗位728個,引導和幫助群眾實現就業增收。全縣農村貧困勞動力累計轉移就業6658人,占59.5%。
(三)解“困”——讓基本保障強起來。堅守底線,突出重點,政策始終向貧困戶聚焦、向貧困人口疊加。保障“房子”。扎實推進“三大工程”,實現“居者有其屋”。堅持定戶、定點、定標、定期、定責、定業的“六定”舉措,分2年完成易地扶貧搬遷1234戶4013人,確保“搬得出、穩得住、有事做、能致富”;按照“一提三分一統”的思路,完成農村危房改造8327戶,其中貧困對象農村安居工程2543戶;兼顧貧困村與非貧困村、貧困戶與非貧困戶,完成6122戶農村土坯房集中整治,拆除5366棟閑置、廢棄、空心破敗的農村土坯房。保障“身子”。大力開展健康扶貧,形成了貧困人口基本醫療、大病保險、醫療救助、綜合保險、特殊醫療、便民服務“六重保障”。貧困人口全部納入重特大疾病救助范圍,實行“先診療、后付費”及“一站式”結算服務。貧困患者縣內住院費用報銷比例達90%以上,5452人納入國家健康管理系統實行分類管理和救治,有效降低了因病致貧、因病返貧的幾率。保障“底子”。針對喪失勞動能力的貧困群眾,實行農村低保制度兜底脫貧,做到“應保盡保、應兜盡兜”。全縣農村低保對象1349戶2940人,其中兜底對象294戶516人,兜牢了困難群眾基本生活最低保障網。實施生態扶貧,投入補償資金6568萬元,讓貧困群眾既守住身邊的“綠水青山”,又從“金山銀山”中分享紅利。
(四)提“質”——讓村容村貌美起來。實施“六大工程”,貧困村、非貧困村基礎設施和公共服務水平全面提升。交通更通暢了。投資14.59億元,完成國省干線公路提質改造161.51公里,建設農村公路808.22公里,危橋、渡改橋25座,客運站場224個。飲水更安全了。完成水利設施投資3.67億元,100%解決農村安全飲水問題,其中91.7%的行政村通自來水。網絡更發達了。光纖寬帶和手機4G信號全覆蓋,農戶100%通生活用電,農網改造全面達標,51個村級光伏電站建成并網發電。環境更優美了。實施農村環境綜合整治整縣推進,農村衛生廁所普及率達84.38%,形成了“戶分類、村收集、鄉鎮轉運及處理”的垃圾處理模式。文化更豐富了。全縣人均文體設施面積2.07㎡,送戲、送電影、送圖書、送文體器材等文化惠民活動廣泛開展,鄉鎮綜合文化站全覆蓋,村級綜合文化服務中心建設成效顯著。鄉村旅游更興旺了。納入全省“神奇湘東”文化生態旅游精品線路,39個貧困村納入全國旅游扶貧重點村,發展星級鄉村旅游點42個。
(五)擔“責”——讓結對幫扶實起來。全面壓實“五個責任”,嚴格遵守“五項制度”,堅決兌現“五個不論”,結對幫扶做到“身入”“心入”“深入”。“身入”,就是貧困村、非貧困村幫扶工作隊全覆蓋,貧困戶幫扶干部全覆蓋,累計開展“大走訪”21.46萬人次。“心入”,3641名幫扶干部深入千家萬戶,開展“三同五好”2.59萬人次,成為最感人、最亮麗的一道“風景線”。“深入”,根據“貧困戶所需、幫扶干部所能”,實打實為群眾解決問題,幫助貧困戶實現各類“微心愿”2.16萬個。“大走訪”經驗獲省委《工作情況交流》刊文推介。
四、涉農整合資金中農林產業發展項目資金成效典型案例
炎陵縣發展黃桃產業推進精準扶貧
炎陵黃桃生長于炎陵縣海拔300-1200米的深山之中,得益于充足的陽光、涼爽的氣溫、晝夜溫差明顯的獨特氣候以及松軟肥沃的土壤條件,“炎陵黃桃”具有果形周正、顏色橙黃、甜度適中、酥脆可口,香氣濃郁等特點,受到市場的青睞。該產業已經成為炎陵縣帶領廣大老百姓脫貧致富的主導農業產業,炎陵黃桃線上線下熱銷,并帶動炎陵鄉村旅游、休閑農業發展,對促進農民脫貧增收和縣域經濟發展起到了重要的作用,有2784戶8152名貧困人口因黃桃種植直接受益,年人平增收約8500元左右。獲“湖南十大農業品牌”、“國家地理標志證明商標”、“中國優質黃桃之鄉”等榮譽和稱號。它集精致農業、觀光農業、高效農業、互聯網+農業等多個現代農業元素,是炎陵農業發展史上一個成功的范例,“炎陵黃桃”也成為了炎陵縣一張響亮的名片。
各鄉(鎮)人民政府,縣政府各部門,縣屬、駐縣各單位:
過去的一年,全縣政府系統堅持以“三個代表”重要思想為指導,全面貫徹落實科學發展觀,從切實解決人民群眾關心的熱點、難點問題和關系全縣經濟社會發展的重大問題出發,認真辦理人大代表建議和政協提案,圓滿完成了辦理工作任務。__年全縣政府系統41個承辦單位共承辦縣十六屆人大二次會議代表建議99件和縣政協十二屆二次會議提案100件。其中,人大代表建議a類件40件,占總數的40.5%;b類件51件,占總數的51.52%;c類件8件,占總數的8.08%。政協提案a類件48件,占總數的48%;b類件45件,占總數的45%;c類件7件,占總數的7%。人大代表建議政協提案辦結率和格式合格率達100%,滿意和基本滿意率達98%。
在辦理過程中,各有關鄉(鎮)和縣承辦單位領導高度重視,精心部署,創新方法,改進作風,突出重點,狠抓落實,積極推行“三走訪”、“四轉變”的辦案模式,辦理質量明顯提高,解決了一批代表委員和人民群眾關心、關注的重點、難點和熱點問題,為推動我縣經濟和社會(來源:文秘站 )各項事業發展作出了貢獻,同時涌現出了一批先進單位和先進個人。經縣人大、縣政府、縣政協研究,決定對__年度政府系統建議提案辦理工作的先進單位和先進個人予以通報表彰,名單如下:
一、辦理工作先進單位(10個):交通局、建設局、水務局、教育局、交管大隊、城管局、林業局、旅游局、新村辦、人勞局。
為貫徹財政部、勞動和社會保障部《關于印發〈社會保險基金財務制度〉的通知》(財社字〔1999〕60號),規范社會保險基金的財務管理,全面、準確、及時地反映基金的運行情況,現對北京市財政局、勞動和社會保障局《轉發財政部、勞動和社會保障部關于〈社會保險基金財務制度〉的通知》(京財社〔1999〕1802號)文件補充如下:
1.基金收繳的流程時間:
區縣經辦機構每月20日前將收入戶中的本月基金收入劃轉到同級財政專戶,同級財政部門每月21日前將基金劃撥到區縣經辦機構支出戶,區縣經辦機構每月22日前將支出戶基金上繳到市經辦機構收入戶,市經辦機構每月27日前將收入戶基金上繳市財政專戶。
2.基金撥付的流程時間:
為做好向城鎮職工基本醫療保險制度過渡的準備工作,加強公費醫療管理,根據《國務院關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》(國發〔1998〕44號),現就進一步深化公費醫療改革的有關問題通知如下:
一、繼續執行醫療經費由醫療機構定額管理的辦法,合理確定定額指標和考核指標,認真落實獎罰措施。
二、享受人員負擔醫療費用標準
1、符合公費醫療管理規定的醫療費用,享受人員個人負擔低于下列標準的按下列標準執行:
年度內門診醫療費支出在3000元(含)以下的部分職工個人負擔20%,3000元以上的部分職工個人負擔10%;
年度內住院醫療費支出在10000元(含)以下的部分職工個人負擔10%,10000元以上的部分職工個人負擔6%。急診留觀且收住院的病人,其住院前7日內的留觀費用與住院醫療費合并計算。
2、門診放化療的醫療費用,職工個人負擔比例按照住院醫療費用負擔比例執行,門診血液透析、器官組織移植后服用抗排異藥的費用職工個人負擔6%。
3、退休人員個人負擔比例為在職職工的50%。
4、符合公費醫療管理規定的醫療費用,離休人員、在鄉二等乙級(含)以上革命傷殘軍人,按照有關規定報銷,個人不負擔。
三、器官移植、組織移植列入公費醫療報銷范圍的項目為:腎臟、角膜、皮膚、血管、骨、骨髓移植。其它器官移植、組織移植的醫療費用公費醫療不予報銷。
器官移植、組織移植中器官源、組織源及其相關費用公費醫療不予報銷,由個人負擔。
為了進一步規范下崗職工基本生活保障資金管理,做好下崗職工基本生活保障和促進再就業工作,根據國家有關規定和我市有關下崗職工基本生活保障資金管理規定的要求,現就有關問題通知如下:
一、各區縣、局總公司要切實采取措施,加強對下崗職工基本生活保障資金的管理
1.各區縣、局總公司必須按照財務管理的要求,設立下崗職工基本生活保障資金專門帳戶,并督促、指導所屬企業設立資金專戶(下崗職工較少的要設立專門帳頁),嚴格執行財務紀律,保證專款專用,嚴禁擠占挪用。
2.各區縣、局總公司要建立基本生活費按月核撥程序,每月按照企業再就業服務中心的實際需要,按月核撥基本生活保障資金,不折不扣地落實下崗職工基本生活保障各項標準。
3.各企業再就業服務中心必須按月、按標準以現金形式將基本生活費發到下崗職工手中,不得代領或通過銀行。
二、關于劃轉下放到區縣企業享受“三三制”的有關問題
1.對于下放以后批準建立再就業服務中心,享受“三三制”待遇的下崗職工和已建中心隨下隨進中心的下崗職工,應由財政負擔的三分之一資金,從6月1日起,由區縣財政負擔。
2.下放到區縣前,已建立享受“三三制”的再就業服務中心,并已撥付第一年基本生活保障資金的,其第二年下崗職工基本生活保障資金中財政負擔部分,由區縣財政負擔。
3.享受“三三制”企業再就業服務中心下放區縣后,發生企業無力負擔自籌三分之一部分資金情況的,區縣政府按照有關規定執行。
提交主體 投標保證金由所有投標人提交;履約保證金僅由中標人提交。
保證金的期限 投標保證金應在招標文件規定的投標保證金期限內提交,一般在投標同時提交;履約保證金應在簽定正式施工合同前提交;投標保證金返還時間為簽定施工合同或提供履約保證時的第28天;履約保證金返還時間為工程經驗收合格之日或合同約定時間。
后果 沒有按照招標文件提交投標保證金或所提供的投標保證金有瑕疵的,按廢標處理;提交投標保證金但違反下述方投標保證金的兩種情況之一,沒收投標保證金;沒有按招標文件要求提交履約保證金的,將失去訂立合同的資格,并沒收投標保證金。提交履約保證金方不履行合同,接受方可按合同約定沒收保證金,并不以此為限;接受方不履行合同,須向提交方雙倍返還履約保證金,并不以此為限。
目的 投標保證金的目的有二:其一,投標人在有效期內不能撤回其投標文件;一旦中標,必須在規定期限內提交履約保證金或簽署合同。履約保證金的目的保證完全履行合同,主要要保證按合同約定的質量和工期條款履行合同。
(來源:文章屋網 )
摘 要 保證金是銀行保函業務防范風險的重要措施,基于金錢具有便于執行的特點,保證金又往往成為其他眾多債權人的目標。本文嘗試通過對保函保證金的不同救濟手段的困境分析,尋找銀行保函保證金能夠對抗第三人的出路所在。
關鍵詞 商業銀行 保證金質押 保函
一、問題的提出:某銀行保證金賬戶被扣劃案例
A公司是一家船舶制造企業,向B銀行申請開立船舶預付款保函,受益人為外國船東C公司,該保函由A公司法人代表D提供連帶責任保證。B銀行經審核,同意開立預付款保函,同A公司訂立開立保函合同,同D訂立反擔保合同,向船東C公司開出保函,約定船舶預付款分五期支付,B銀行每收到一期預付款則相應額度的保函即生效。B銀行同時根據行業慣例,要求每期預付款的5%劃至保證金賬戶,但未訂立相應的保證金質押合同,其余部分B銀行劃入A公司一般結算賬戶。第三期預付款劃至B銀行時,A公司出現嚴重經營困難,造船進度遠遠落后造船合同約定,對外負債極高,且有相應債權人向法院申請破產,但保函尚未到期,船東C公司也未索賠。A公司要求B銀行仍然將該筆預付款劃入一般結算賬戶,B銀行面臨保函有可能在近期賠付的局面,單方將第三期預付款全額劃至A公司名下保證金賬戶。同時,B銀行將保證人D在B銀行的存款也全額劃至D名下保證金賬戶。此時,A公司、法人代表D的債權人E公司向法院申請執行,法院據此裁定扣劃A公司、D公司在B銀行的保證金賬戶,B銀行能否以這兩個賬戶為保證金賬戶為由對抗第三人?
二、保函的法律關系分析
銀行保函是指銀行應委托人申請而開立的,具有擔保性質的書面承諾文件,一旦委托人未按其與受益人簽訂的合同約定償還債務或履行義務,由銀行履行擔保責任 。以本案例為例,一筆船舶預付款保函業務,涉及的法律主體包括:主債務人A公司,擔保人B銀行,債權人船東C公司,反擔保人法人代表D。這里面涉及的法律關系有:A公司與船東C公司的船舶買賣合同關系,B銀行與船東C公司的保證合同關系(以保函為形式),B銀行與反擔保人D的反擔保合同關系,另外B銀行、D在履行完擔保義務后還享有對A公司的追償權。
三、保函保證金救濟困境
銀行保證金是指銀行對客戶進行授信時要求繳存一定比例的自有資金,通過銀行專戶管理以規范客戶的履約行為,是防范風險的有效措施 。但基于金錢便于執行的特點,在授信企業出現風險狀況時,一旦其他債權人掌握了相關信息,通常會不遺余力地請求法院執行債務人的存款和保證金。此時,開立保函的銀行如何進行救濟,就成為值得探索的一個問題。
(一)銀行進行私力救濟的困境
1.銀行能否宣布提前到期行使抵銷權
根據我國合同法規定,銀行主張抵銷權的,在借款合同到期時,直接扣收借款人賬戶存款;對于連帶責任保證人扣收存款有約定的,也可以通過扣收保證人存款來行使抵銷權。
在授信主體預期違約的情況下,若授信品種為貸款,銀行可以依據合同約定宣布貸款合同提前到期,使借款人和連帶責任擔保人的還款義務成為到期債務,從而扣收其存款或者保證金來行使抵銷權;但是對于保函來說,銀行作為擔保人,在僅僅是授信主體在主合同項下預期違約而自身擔保之債尚未實際發生之時,難以向債務人和反擔保人行使抵銷權。
2.銀行能否單方扣收存款作為保證金
上述案例中,銀行在沒有得到債務人或擔保人同意的情況下,能否單方將債務人或保證人的普通存款劃入保證金賬戶?上述案例中B銀行認為其扣劃依據是基于《合同法》關于預期違約的規定,B銀行表示,因A公司生產停滯,面臨破產,即是以自己的行為表明,在銀行履行擔保責任之后,該企業將無力償還銀行的墊款,構成預期違約。
然而深究一下,B銀行的說法難以成立。A公司僅僅對船東C公司負有債務,此處的預期違約僅僅適用于船東C公司要求A公司承擔違約責任;B銀行對A公司和法人代表D享有的是追償權,該權利能夠行使的前提是B銀行履行了擔保責任。目前擔保人只能在破產程序中預先行使追償權(見《擔保法》第三十二條、《破產法》第五十一條第二款),如法院最終受理對A公司的破產申請,且船東C公司未申報債權,則B銀行可以對債務人的將來求償權申報債權。故案例中B銀行作為擔保人預先行使追償權缺乏法律依據。
3.保函保證金能否對抗第三人
(1)未訂立保證金質押合同不成立保證金質押
依據我國物權法和擔保法解釋的規定,金錢要形成有效質押,必須具備三個要件:一是“要式合同”。不符合書面形式要求的保證金質押不成立,質權不能設立。二是“特定化”。銀行通過開立特殊賬戶并具體約定該賬戶內資金的存入理由、數額、特殊的資金用途及其使用條件,以使其區別于其他金錢。三是“移交債權人占有”。該賬戶完全由質權人進行管控,賬戶內的資金被限制使用,客戶暫時喪失了對該賬戶金錢的支配權。根據這三要件分析,案例中B銀行將每期預付款的5%作為保證金不成立質押:雖然B銀行開立了專用的保證金賬戶,資金也進入該賬戶并進行了管控,但因為沒有訂立質押協議,存入的資金并不能與擔保的主債權一一對應,無法符合特定化要件,“行業慣例”因為沒有法律依據也難以得到支持。
(2)銀行單方扣收的保證金不成立保證金質押
盡管銀行單方扣收存款放入保證金賬戶,并從銀行角度認定為某筆業務設定質押擔保,但不成立保證金質押。原因即是不符合上述三個要件:第一,沒有訂立書面質押合同。第二,該保證金不特定化。由于沒有出質人和銀行雙方合同的明確約定,導致該保證金擔保的對象的不特定化,僅有銀行單方意思表示無法滿足該要件要求;第三,并非債務人或者第三人移交債權人占有。該占有是債權人主動所為,并非債務人或者第三人的交付行為。故案例中B銀行扣入保證金賬戶的A公司第三期預付款和保證人D的存款不成立保證金質押。
(3)不成立質押擔保的保證金難以對抗第三人
根據《擔保法解釋》第85條,成立質押擔保的保證金可以主張優先受償,但如前文所分析的這兩種未成立質押擔保的保證金能否對抗第三人呢?目前為止,最高人民法院只規定了銀行承兌匯票、信用證兩種授信品種的保證金不得扣劃 。也就是說,只有信用證、銀行承兌匯票兩種授信品種項下的保證金賬戶即使未質押還能根據司法解釋的“尚方寶劍”對抗第三人,對于保函業務項下的保證金,由于沒有明確的司法解釋規定保護,如果沒有成立保證金質押將無法對抗法院的扣劃行為。故案例中,B銀行按照行業慣例納入保證金賬戶的預付款5%部分以及扣收的A公司第三期預付款和保證人D的存款將均無法對抗第三人。
(二)銀行申請公力救濟的困境
1.能否申請法院扣劃存款作為保證金
法院扣劃存款作為保證金必然也是要有法律的規定或者合同的約定。如前所述,以債務人預期違約為由將難以獲得法院的支持。
2.能否要求債務人/出質人補足保證金
對于未到期的銀行承兌匯票與信用證,銀行常常以要求申請人/出質人補足保證金作為訴訟請求,那么這樣的訴請能否適用于保函呢?
答案是否定的。銀行承兌匯票、信用證與保函的性質是不同的。前兩者中銀行承擔的是第一性的付款責任,銀行在主債務合同中其身份并非保證人而是債務人,其當然享有對申請人和反擔保人的債權;但是保函業務中銀行承擔的第二性的付款責任,銀行在主債務合同中其身份并非債務人而是保證人,其對申請人和反擔保人僅享有追償權。
3.法院扣劃的保證金能否對抗第三人
在保函尚未賠付的情況下,通過法院扣劃的存款仍然只能放在保證金賬戶下,而不能放入銀行內部賬戶,就存在這樣的問題:即使成功通過司法手段扣劃后,資金僅僅是從存款賬戶到了保證金賬戶,但仍然因為其沒有特定化而無法對抗第三人,依然存在被其他債權人通過法院強制執行的危險,公力救濟的效果依然不盡如人意。
四、保函授信保證金救濟出路
從上文的分析可以看出,由于銀行操作的不規范以及法律規定的不健全,保函業務出現風險時的救濟面臨困境,保證金的救濟作用有限;對保函授信中保證金救濟手段的出路,尚需回到保函業務敘做之初保證金的設立上來,對此筆者有以下建議:
(一)訂立質押合同,規范保證金賬戶管理
商業銀行在辦理其為債權人的保證金業務時,一定要與客戶簽訂保證金質押合同或者在主合同中注明保證金質押條款,明確約定保證金的金錢質押性質,并詳細約定銀行對該資金的優先受償權。商業銀行一方面要注意對保證金的質押性質進行書面約定,另一方面也要通過嚴密的操作流程來規范保證金賬戶的設立與管理,避免出現雖約定為質押性質,但因操作上未全面落實各項生效要件而被否認質押效力的情況。
(二)開立到銀行內部賬戶
將保證金收妥至銀行以自身名義設立的內部賬戶內,以區別于普通存款賬戶,并在相關的協議條款、登記記錄、賬戶信息中明確賬戶資金的專用性。由于金錢在不進行特定化處理的情況下交付債權人占有即成為債權人財產,無法再成為債務人的出質標的,也不能成立質權。此時,金錢的所有權因交付而被債權人取得,債務人的其他債權人將無權再對這部分財產主張強制執行,從而化解被執法機關查封、凍結、扣劃等方式強制執行的風險。
(三)由第三方機構進行提存
在實際可行的情況下,可借鑒證券交易結算資金第三方存管制度的經驗和模型,經與客戶協商,將保證金交由公證機關提存或其他第三方中介機構存放。但此時須符合怎樣的條件才能認定質押有效呢?對此,有學者提出,對于開立在第三人處的保證金賬戶,須有債權人與出質人約定以明確特戶的擔保性質,并有出質人向第三人為書面通知,第三人收到通知后未經債權人同意不得處置特戶中的金錢。上述觀點可以被理解為將“指示交付”運用于金錢質押,但能否得到法院的支持尚有待司法實踐進一步確認。
關鍵詞:保證金;特定化;金錢質押;扣劃管理
一、保證金基本概述
(一)保證金的定義。保證金是指債務人或第三人以金錢作為質押標的,以其特定賬戶交存債權人并為其提供擔保,當債務人不履行債務或約定實現質權情形出現時,債權人有權直接對保證金進行扣劃用于清償債務的一種擔保方式。就銀行而言,保證金主要用于銀行債權得不到清償時,銀行可立即以保證金賬戶資金清償到期債務而無需顧忌流質禁止原則。
(二)保證金的性質。質押依據標的不同分為權利質押和動產質押,以動產為標的質押是動產質押,以財產性權利為標的質押是權利質押。一般而言,不同于銀行金融機構向存款人出具的存款單、債券、匯票、本票等方式,保證金的標的是現金,是以貨幣充當質押物屬特殊的動產質押,對其定性為債務人為履行合同而向債權人提供的一種貨幣性質動產質押擔保,即金錢質。最高人民法院對“中國農業銀行福建省分行營業部與福建省輕工業品進出口集團公司等返還開證保證金糾紛上訴案”的判決中雖未明確指出保證金性質就是“金錢質”,但既然明確是“擔保支付性質的資金”就等于間接承認是金錢質。此種擔保方式與《擔保法》規定的質押不同之處在于,質押權人無須與質押人協商即可對此筆款項徑行扣收以沖減貨款,體現了保證金所特有的保證支付功能。然而實踐中銀行以保證金清償到期債務也存在法律風險,由于《擔保法》規定的法定擔保方式中并未將保證金列入其中,故此司法判決中保證金質押的適用范圍、質權的設定方式、質權的對抗效力等問題尚存分歧。此外,銀行簽署保證金質押合同不規范、保證金質押手續操作不當等問題又進而造成各地法院在審理保證金質押案件時,在法律適用和處理結果上存在較大差異,使得銀行最成為此類法律風險的最終承受者。
二、保證金擔保的生效要件
從全世界范圍看,多國的立法已認可金錢以特定化的限制流通形式作為質押標的,羅馬法中就有關于以金錢設定質權的內容,日本民法及我國臺灣地區的民法通過限定特定化的質權,許可承認了金錢質押。目前,《物權法》與《擔保法》對于金錢質押雖未有相應規定,但也無限制性規定,從理論與司法實踐來看,我國是認可金錢質押的,最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條規定“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后,移交債權人占有作為債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人可以以該金錢優先受償。”因此,保證金要產生對抗第三人的擔保法律效力應具備二個法律要件:一是質押物應當特定化;二是質押物應當移交債權人占有。
(一)質押物的特定化。特定化就是雙方當事人已依約將保證金做為出質金錢存入了專戶,并依約定用途管理使用保證經。最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條的規定之所以要求保證金需先特定化后再移交債權人占有,就是為了滿足保證金質押標的實現占有移轉且保留所有權的公示要件。對于一般動產而言,特定化是容易實現的,然而金錢作為貨幣具有充當一般等價物的流通屬性,并不能通過重命名、編號等方式加以區分,因此唯有通過公示手續以實現保證金質押物的指定占有與所有權分離,從而滿足特定化的構成要件。
現實中銀行與對方當事人之間因保證金扣劃業務使保證金浮動并不影響特定化的構成,特定化是指保證金賬戶及用途特定化,而保證金賬戶中的金額數值并不要求絕對固定,即特定化并不等于固定化。雖然保證金賬戶內的資金浮動并不影響特定化的構成,但保證金質押浮動均應來自于擔保債務的變化及合同約定用途,若銀行將保證金賬戶內的資金用于一般往來賬戶之間的業務的結算,即保證金與其它一般往來業務資金混同結算則會使保證金失去質押優先權。以北京市二中院對“上訴人中國銀行股份有限公司河北省分行訴被上訴人北京康港興隆金屬制品有限公司合同糾紛案”為例,判決中明確保函和備用信用證的保證金即使已經進入了銀行保證金賬戶,但保證金應該進行特定化而未進行特定化,故銀行對該保證金喪失了優先權。
銀行與債務人在一般戶中的款項即便將全部或部分資金特定化,也不能認定為保證金,在一般戶設定金錢質押會使銀行面臨喪失對抗第三人優先權的風險,以陜西省高級人民法院對“中國農業銀行陜西省分行國際業務部訴陜西省機械設備公司信用證墊款糾紛案”為例,銀行在存款戶上設定金錢質押,導致保證金喪失對抗第三人的優先權。此外,在存款上設定質押,或者以存款賬戶內的金錢質押,或者將賬戶質押內的金錢稱作是“存款”,都是違反擔保法基本原則和原理的。特別是存款賬戶內或質押賬戶內的金錢,如果有往來進出,就更不符合擔保法司法解釋第八十五條規定的特定化要求。
(二)質押物移交債權人占有。占有即對物在事實上的占領、控制及對物形成管理力的事實。從商業銀行操作規范及銀監監管來看,銀行并不能將債務人的保證金存在于自己名義的賬戶之下,往往需通過保證金賬戶科目的調整使擔保人對資金使用受到限制,2015年《最高人民法院公報》第1期―中國農業發展銀行安徽省分行訴張大標、安徽長江融資擔保集團有限公司保證金質權確認之訴案判決指出:“占有是指對物進行控制和管理的事實狀態,因案涉賬戶開立在上訴人農發行安徽分行,農發行安徽分行作為質權人,取得對該賬戶的控制權,實際控制和管理該賬戶,符合出質金錢移交債權人占有的要求……。”對于銀行而言,現實中占有只要滿足了對質押物進行控制和管理的事實狀態,既只要銀行取得對該賬戶的控制權,實際控制和管理該賬戶即應認定符合出質金錢移交債權人占有的要求。
三、保證金收存管理制度建議