代工行為的工傷保險認定

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摘要文章從工傷認定的基本概念入手，理清工傷認定的基本要素，與之代工行為相比較分析。重點討論代工行為可認定工傷的合理性分析。最后圍繞代工行為導致工傷的工傷保險賠償責任的合理劃分展開分析，理順代工行為工傷認定中的問題。

關鍵詞工傷認定；代工行為；邏輯性；索賠

1工傷認定的概念及要素

工傷保險是建立較早的社會保險，德國早在1884年就頒布了《勞工傷害保險法》，成為世界上最早的社會保險模式的工傷保險。工傷認定是因公受傷的勞動者申請工傷保險待遇的必經程序，工傷職工只有獲得了認定工傷或者視同工傷的認定結論，才能向社會保險經辦機構申請辦理享受工傷保險待遇。此外，工傷認定也是社會保險經辦機構給付工傷保險待遇的法律依據。所謂工傷認定，是指認定機構依據相關法律法規作出的，對勞動者因事故傷害或者患職業病是否屬于工傷進行確認的具體行為。工傷認定機構依據法律規定，憑借專業知識進行分析評價判與職業判斷，最終確認勞動者所受的損傷是否符合法律規定的工傷范圍，其過程是將法律規定與客觀事實相連接的過程。依照工傷認定的基本概念，筆者認為工傷認定應存在著兩大基本要素，即為勞動關系的確認及損害發生于工作范疇。勞動關系是指勞動者與用人單位之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。工傷認定首先以用人單位與勞動者建立勞動關系為前提，若勞動者根本未與用人單位建立勞動關系則無法認定工傷勞動者根本未與用人單位建立勞動關系則無法認定工傷。因此，可以把確認勞動者與用人單位存在勞動關系作為認定工傷的前置程序。當勞動者與用人單位間的勞動關系確認成立后，認定工傷我們則需考慮勞動者所受損害是否因職務勞動行為所導致。即并不是所有在勞動場所，勞動時間發生的損害都可以認定為工傷，其必須與其本職勞動行為存在一定因果關系。同理，即使不在勞動場所及所規定勞動時間，亦有可能認定為工傷，典型表現為上下班途中的工傷認定。

2代工行為工傷認定的邏輯性分析

在現實的社會勞動中，經常會出現臨時代工行為的發生，但當臨時代工者因工受傷后，其申請工傷保險時方才顯現出臨時代工行為的風險重重。認定工傷首先以勞動者與用人單位之間存在勞動關系為前提，在臨時代工行為的介入下，勞動關系的認定問題則顯得尤為復雜。當被代工者與用人單位間不存在勞動關系的情況下，代工者更不可能與用人單位構成勞動關系。故此，即使代工者在代工期間因工受傷，其也不能向用人單位主張工傷保險獲賠。然而，當被代工者與用人單位存在勞動關系時，代工者是否可以短暫承接被代工者的勞動資格，進而與用人單位確定勞動關系，我國學界鮮有發聲。勞動關系的確認旨在明確勞動者與用人單位之間的社會勞動關系，規范勞動者與用人單位間的權利義務，約束雙方行為。傳統理論上講，因勞動關系是人身關系屬性與財產關系屬性相結合的產物，因此勞動關系的主體具有特定性，即勞動者具有不可替代性。如依照這種理論，則代工者不能承接被代工者在用人單位的勞動主體資格，雙方不可能存在勞動關系，故被代工者不能認定工傷。但是，從勞動本質上講，用人單位需要的并不是勞動者本身，而是以等價物的形式換取了勞動者所掌握的勞動技能，即勞動者相互之間的區別不在于生物體的本身特征，而在于勞動者所掌握的勞動技能的不同及熟練程度的高低。從這個角度上講，代工者如與被代工者掌握著相同的勞動技能并不低于被代工者勞動技能的熟練程度，代工行為的存在并不影響用人單位的正常用工。在這種情況下，代工者如因臨時代工行為而導致損傷，雖然其本身未與用人單位簽訂正式勞動合同，確立勞動關系，但是基于被代工者與用人單位之間勞動關系，能否認定代工者臨時承接被代工者的勞動關系而認定工傷，這是一個十分值得思考的問題。具體舉例說明：如甲的本職工作為地面保潔，某天甲因個人原因在未獲公司批準的情況下，請好友乙代為做公司地面保潔。在乙做保潔過程中，因公司天花板意外脫落將乙砸成重傷。此種情形下，對于用人單位來講，到底是甲為公司做地面保潔還是乙為公司做地面保潔，其勞動過程與勞動成果均是相同的。造成乙人身損害的原因與其本身勞動行為并無任何直接或間接關系，換言之，如乙未為甲臨時代工，則這個損害還是會發生在甲身上。在這種情況下，當乙申請工傷保險索賠時，如用人單位以未與其構成勞動關系進行抗辯，拒絕承擔賠償責任，這對于勞動者來說顯然是有失公平的。換一種場景，如丙的本職工作為機械工作臺的操作人員，某天丙因個人原因在未獲公司批準的情況下，請好友丁代為做工，在做工過程中發生意外致使丁重傷。在此種情況下，因丙的工作需要一定的操作技能及熟練程度，這對于代工者提出了更高的要求。如丁原本就是該崗位的同班人員或具備相應操作技能并至少不低于丙的熟練操作，此時對于發生在丁身上的意外損害與丙的勞動操作可評價為無因果關系，換言之，即使丙自己在該崗位做工，該損害也會發生在丙身上。但是，如果丁并不具備相應勞動技能或熟練程度遠低于丙，也就是說勞動損害的發生實際上是因丁的勞動行為所導致的或者極大的增加了損害發生的風險，那么丙與丁就應為其自身的行為負責，丁不能承接原本歸于丙與用人單位間的勞動關系而主張工傷認定。綜上分析，筆者認為當發生在勞動者身上的損害與勞動者本身的勞動無關時，無論代工者是否與用人單位存有勞動關系，只要被代工者與用人單位存有勞動關系，代工者便可承接該該勞動關系而主張認定工傷。當發生在勞動者身上的損害與實際勞動者自身行為有關，則需要慎重考量，該行為對損害的發生起到了多大的促進作用，借以用來評價分析被代工者與代工者在多大程度上需要為其自身的行為結果負責。

3工傷保險賠償責任的劃分

盧某及其妻子為某紙品廠的正式職工，盧某負責打漿，其妻子負責包裝切割。某日，盧某在替妻子進行切割工作因工致殘，遂向法院提起工傷認定之訴。法院經審理認為，盧某代替其妻子從事切割工作，改變了原有的工作崗，致使工作內容發生了變動。但即使盧某未經公司同意而私自代替妻子從事切割工作，其行為也僅僅是違反了企業管理制度，不屬于《工傷保險條例》第十六條工傷認定中的三種法定排除的情形，所以并不因此而影響盧某的工傷認定。從法院已有的指導性精選案件的判決結果上可以看出，司法實務界繼續秉承著對勞動者傾斜保護的核心理念，認定了代工行為仍可認定為工傷。但是對于工傷賠償責任并未進行劃分處理，筆者認為這是不合適的。盧某代替妻子進行了切割工作，盧某本身卻是作為打漿崗位的工作人員，而切割本身就是一項危險性較高的工作，盧某擅自頂替妻子，從事并不擅長與熟練的切割工作，致使損害發生，其自身應為該結果負一定的責任。法院認為盧某的行為至多違反了公司的規章制度而不足以因代工行為而排除工傷的論斷也是有問題的。公司規章制度的制定就是為了規范雙方的權利義務，當盧某因違反了該規定而致使損害發生后，對其工傷認定的評價不應將盧某的行為排除在外而各自評價。筆者認為，當代工者因代工行為致使自身受到損害時，應首先評價該代工者是否具備代工崗位的工作技能，熟練操作程度是否達到安全標準。至少可以通過該代工者本職工作的內容及工作經驗，從邏輯分析上考量該代工者能否勝任代工崗位工作。我國法律及司法實務雖對勞動者采用傾斜保護的原則，但代工者私自代工的行為不能不做評價，該評價標準應比照被代工者的水平加以恒定。如意外致人損害的結果與勞動者勞動技能與熟練程度無關，代工者因工受傷應當認定為工傷，并公司應承擔完全的賠償責任；如勞動者的勞動技能與熟練程度對意外致人損害的結果起決定性作用，此時代工者的行為能否認定工傷應慎重考慮，多數情況下不應認定為工傷，企業無需承擔賠償責任；如意外致人損害的結果與勞動者的勞動技能與熟練程度有一定關系，或與代工者自身的行為有聯系，例如醉酒上崗，代工者、被代工者與公司之間則應該依據過錯大小劃分責任。即使公司在代工者工傷認定后進行了全額的賠付，但是也并不排除公司有向代工者與被代工者因其過錯行為而應承擔責任部分的追償權。

4小結

代工行為工傷認定應從勞動本質上加以分析認定，工傷保險賠償責任也應代工行為過錯情況具體分析。無論是代工行為的工傷認定還是工傷保險的賠償責任的劃分，其核心依據均為代工者是否有代工崗位所要求具備的勞動技能及勞動技能掌握的熟練程度是否符合勞動標準。

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作者：蘇航 單位：江西財經大學