物業協議法律局限性分析

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一、一起物業糾紛引出的法律詰難

法律的生命力不在于善良的說理,而在于解決實踐中的出現難題和平息糾紛,維護社會的公平正義。本文從一起與前期物業管理協議有關的案例出發,分析其所產生的種種問題,以提醒人們認識法律的權威性和嚴肅性,告誡立法和司法機關應正確善待法治。2003年8月5日,某好美家房地產有限公司(以下簡稱好美家)辦理了《商品房預售許可證》。2004年4月19日,該公司與李某簽訂一份《商品房買賣合同》將某小區一期某單元房屋以46萬多元的價格出售給李某,在該合同中約定“專項維修基金根據國務院《物業管理條例》有關規定執行”。合同簽訂后,李某分二次支付了全部的購房款。2004年10月16日“好美家公司”選聘的“好每家物業公司”(以下簡稱好每家)與李某簽訂了一份“前期物業管理協議”,約定:“根據建住房[1998]213號文件中《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》的規定,本物業建立共用設施設備保修期滿后大中修、更新、改造的維修基金。李某在入伙時向好美家按購房款總額的0•5%交納維修基金。若今后政府有硬性規定,按所規定補交”。當天,李某向開發商好美家交納了此項維修基金2314元。好美家開了收取“維修基金”2314元的收款收據,并在“某小區一期交房結算清單”上確認該維修基金。而后,李某在向好美家公司要求開具“購房證明”等辦理房產證時,開發商還要求李某再補交1%的維修基金,雙方引起糾紛。

2006年9月,原告李某訴至法院提出,雙方簽訂的《商品房買賣合同》對維修基金的具體比例沒有約定,但是“前期物業管理協議”中約定李某在入伙時應向開發商交納0•5%維修基金(即2314元),開發商已收取了此款并在“結算清單”里進行確認。根據某市政府關于維修基金的規定,2005年9月之前的2%的維修基金由建設單位繳納。顯然,原告不足部分6千多元應由好美家公司支付。被告好美家認為,根據某市房管局給被告的“批復”和第(2005)45號《關于在商品買賣合同中明確物業專項維修資金繳交約定的通知》,維修基金可由當事人協商繳納。據此不足部分應由原告李某交納。被告好每家認為,“前期物業管理協議”規定“0•5%交納維修基金”是真實的,其它維修基金補交問題與其無關。如何處理本案?一、二審的判定原由不同,卻殊途同歸,都認為開發商不應當承擔責任。2007年一審認定,“前期協議”系原告李某與被告好每家簽訂的合同,而非原告與被告好美家簽訂的合同,該合同對被告沒有約束力。原被告雙方簽訂的《商品房買賣合同》第16條約定:專項維修基金根據國務院《物業管理條例》有關規定執行。根據《物業管理條例》第54條第1款規定:“住宅小區、住宅小區內的非住宅物業或者與單幢住宅樓結構相連的非住宅物業的業主,應當按照國家有關規定交納專項維修基金”,該規定不是強制性規定,對物業專項維修基金的負擔應當允許合同當事人協商變更。即開發商和業主可以就物業專項維修基金由誰負擔進行協商,但雙方在《商品房買賣合同》沒有對此進行約定,所以原告現要求被告繳納6千多元維修基金沒有合同依據,也缺乏法律根據。

故駁回原告訴請。原告不服,提起上訴。2008年二審認為,據《物業管理條例》第25條規定,“前期物業管理協議”是業主與開發商簽訂的《商品房買賣合同》的組成部分,其民事行為的法律后果應當由開發商承擔。故一審認定前期物業管理協議對開發商沒有約束力是錯誤的,應予更正。但前期物業管理協議“對交納費用明確在入伙時先行交納0•5%,并非確定只交納0•5%,不足部分由開發商交納沒有事實依據,也沒有合同和法律依據。故維持原判”。比較一審二審,判決結果相同,認定理由卻截然相反,二審判決甚至出現了“判非所認”的問題。我們認為,既然認定“前期物業管理協議”是業主與開發商簽訂的《商品房買賣合同》的組成部分,前期協議對開發商具有約束力,就應當支持原告的訴訟請求,由被告繳納6千多元維修基金。這完全符合某市政府關于“維修基金2005年9月之前的2%的維修基金由建設單位繳納”的規定。同時,根據某市政府“硬性”規定,“1997年1月1日至2003年8月31日前辦理的《商品房預售許可證》的住宅物業維修基金,由開發商按建設總投資額2%交納給付,但買賣合同中已約定由業主交納后不足部分開發商按規定金額補足”。同時,根據某市房管局給被告的“批復”和某市政府2004年10月13日第(2005)45號《關于在商品買賣合同中明確物業專項維修資金繳交約定的通知》,本案的全部維修基金應由開發商交納。由于開發商在買賣合同中提供了第16條的格式條款加上霸王條款,業主被迫交了0•5%,不足部分的1•5%理應當按政府的硬性規定由開發商補足,這是具有政策事實依據的,而非二審方案認為的“沒有事實依據”。二審方案創造了“判非所認”結果的原因,就是本案涉及到的如何認識“前期物業管理協議”的法律約束力,及相關的立法和司法的局限性,以及到底應該如何糾正立法和司法所存在的問題。

二、前期物業管理協議的特點

說到前期物業管理協議,就不得不說前期物業管理。通說認為,所謂前期物業管理,是指自房屋出售之日起,至業委會與物業公司簽訂的新的《物業服務合同》生效時終止的物業管理活動。相應地,房地產開發企業(開發商,建設單位)、業主與物業服務公司之間就前期物業管理簽訂的合同稱之“前期物業管理服務協議”(簡稱“前期協議”)。主要有三類前期物業管理協議,由業主直接管理權派生出來的“受托管理權”的前期協議,是一類新型的無名合同。“后期物業管理服務協議”(簡稱“后期協議”),是指自房屋出售基本或者全部完畢起,由業主或者業委會自己選擇與物業管理人簽訂的《物業服務合同》,也稱“一般物業服務合同”。兩種協議差異明顯:

1、簽訂合同的發生時間不同。前期協議一般發生在房屋尚未全部銷售完畢的小區,小區還處于“不穩定狀態”之時,小區的環境不穩定,管理不穩定,治安不穩定,這些都給小區管理和服務帶來許多不方便。而后期協議是小區商品房基本銷售完畢,小區處于“穩定狀態”之后,基本是環境穩定,管理穩定,治安穩定,這些都給小區管理和服務帶來許多方便之處。

2、聘請物業公司的方式不同。前期協議是由開發商“自行指定”的前期物業管理人直接進入小區,對業主實施服務和管理。對此,人們形象地比喻“開發商自行指定的前期物業管理人”與業主的關系是“父與子關系”。而后期協議是小區成立業委會之后由業主們以自已招投標或其他方式聘請的物業公司進行正常的“物業服務”。人們形象地將“業委會與物業管理人”間的關系比喻成“主人與客人關系”。

3、合同約束的利益主體不同。前期協議表現出特殊的秉性,在業主、開發商和物業管理人三種利益主體關系中,開發商操縱著利益的“方向盤”,利用合同中格式條款或霸王條款,逼使作為弱勢方的業主“就范”,并由它“自行指定”的物業管理人為其謀取利益最大化,物業管理人從中獲取相應的利益,業主只享有某些有限的自主權。合同規范的三者間的利益關系是不平等的。[2]而后期協議中,業主享有比較高度的自主權,合同在業主或業委會與物業管理人在平等協商基礎上簽訂,一般規范了業主與物業管理人在“服務”與“收費”問題的利益關系,通常與開發商無關。通過對“前期協議”與“后期協議”的比較,可以發現,與“物業管理協議”息息相關的業主、開發商和物業管理企業(物業公司)三方之間的利益沖突和地位不平等是造成前期物業糾紛的深層原因。相對“強者”開發商和前期物業公司而言,作為消費者的業主在物權把握和專業知識上都處于絕對的弱勢,駕馭商品房市場的開發商及其“自行指定”的物業管理人占據絕對優勢,尤其在“前期協議”約定的內容上無法做到公平公正。況且這類前期協議由開發商及其“自行指定”的物業管理人以格式、霸王條款約束業主,而少有的可能對業主有利的爭議條款又不能保護業主的利益。

三、現行立法對不同前期物業管理協議法律規制上的缺失分析

前期物業管理協議的特殊性需要立法與司法的特別規范與調整,方能在利益沖突的業主、開發商和物業管理企業三方主體間找到實質上的正義和平衡。前期物業管理中三方當事人的地位及其相互關系如何,學理、立法、司法實踐中莫衷一是,尚無定論。“這些學術界意見不統一和立法及實踐中做法缺乏統一標準,已成為我國前期物業規范管理的一大障礙。”[3]因此,我們要從立法和司法上糾正不同前期物業管理協議的缺陷。

(一)前期物業管理協議及其缺陷

通過對立法與實踐的綜合考察,可對我國前期物業規范管理作出一些簡單的分類,每種前期協議都存在局限性,在立法與司法實踐存在著各種固有的漏洞與缺失。概括起來,大致可以分為以下三類前期協議。第一類前期協議是《物業管理條例》第21條規定的“建設單位與其選聘的物業管理企業雙方簽訂的前期協議,”我們簡稱之“第一類前期合同”。這是最重要的法定合同,該合同只是規定建設單位與其選聘的物業管理企業之間的權利義務,并未關注如何保護業主利益的規定問題。最主要的不足是,立法規定建設單位授權其選聘的物業管理企業對業主實行管理,而沒有規定向業主公示這些內容是否合法合理。無形中允許開發商與其“自行指定”的物業管理人“私下操作”,不但侵犯了業主的知情權,而且漠視業主的監督權和其他合法權益。這是物業立法的缺憾。第二類是開發商與業主簽訂的“前期協議”,簡稱“第二類前期合同”。這類協議應作為物業銷售(預售)合同的必備條件,卻未將其列入《物業管理條例》。這種合同規范了開發商與業主之間在前期物業管理中的權利義務關系,往往會約束開發商,然而在實踐中并不多見。業主應有的與開發商談判的權利,以及知情權、監督權和其他合法權益都得不到立法方面的足夠重視。第三類是開發商“自行指定”的物業管理人與業主簽訂“前期協議”,簡稱“第三類前期合同”。這類前期協議在實際中最為常見。法律依據是《商品房銷售管理辦法》(建設部令第88號),其中關于商品房的銷售條件規定了“物業管理方案已經落實”,并在第13條規定:“商品房銷售時,房地產開發企業選聘了物業管理企業的,買受人應當在訂立商品房買賣合同同時與房地產開發企業選聘的物業管理企業訂立有關物業管理的協議。”該前期協議只是規定物業管理企業與業主的權利義務關系,而未涉及與房地產開發企業之間的。《辦法》沒有規定商品房買賣合同與前期協議之間的關系,與第一類前期合同未發生任何聯系,一旦發生業主與房地產開發企業有關的糾紛,房地產開發企業會以第三類前期合同與其無關而拒絕承擔自己應當的責任和義務。這三類不同的前期協議中,業主、開發商與物業公司的權利和義務各不相同,地位也互有消長,相對應的,合同效力對三方的約束力也有所區別。然而,不同的前期協議雖然針對消費者業主而言的,受害人卻基本上是業主。此時,如果片面地理解立法的內容,將有可能出現前文爭議重重的“判非所認”的審理結果。

(二)前期物業管理協議缺陷的理性認識

前期物業管理協議的特殊性需要立法與司法的特別規范與調整,方能在利益沖突的三方主體之間找到實質上的正義和平衡。應該理性地認識前期物業管理協議在立法與司法實踐存在著各種固有的漏洞與缺失:

1、現行立法的缺陷和偏差在于,作為社會關系調整器的法律法規無法深入社會關系的內部,去發掘社會關系的不同性質,進行此類法律關系的調整,相關立法權限分配模糊。在前期物業管理協議中,現行的《物業管理條例》和《物權法》未從立法指導思想上做到向弱勢群體———作為消費者的業主進行傾斜保護的公平公正,加上現行《物業管理條例》的可操作性不強,帶有強烈的行政色彩,基本上是為開發商“說話”;而負責指導和協助的房地產行政部門和當地居委會則采用“潛規則”(且不說“設關布卡”)阻礙“小區獨立自治”,行政利益和部門利益大大超過“小區業主利益”和“民眾利益”,從而難以實現開發商、業主和物業公司之間的真正的利益平衡。上述三類前期協議所存在的“各自為政”的現象的立法缺陷足以說明,立法未協調好“開發商、業主和物業公司”三者之間的利益關系,就無法從立法上做到對弱勢群體———業主傾斜的保護。據報道,2009年,北京市所有已成立的小區中,有三分之二小區無法產生業主委員會,主要原因是小區業主民主投票選舉產生業主委員會后,上報時大多無法得到當地居委會及其上級街道委員會的備案,這樣小區獨立自治無法實現。全國各地基本上存在類似情況,很多當地居委會及其上級街道委員會對業主反映前期物業管理協議所存在的問題置之不理。這些都是由我國立法指導思想的局限性所導致的。

2、司法界對前期協議的法律約束力大小的理解、認識和判斷大有偏頗,尤其是處理物業糾紛的一些法官不能正確行使自由裁量權,錯誤地應用傳統合同法理論,不是從人權法治觀點和對弱者實施傾斜保護的角度去維護法律的權威和合同效力,而是站在強者(富人開發商)及其“自行指定”的物業管理人一邊,為他們的利益“說話”,否定前期協議中對業主有利的內容;故意未對提供格式合同的開發商和物業公司做出不利的解釋,甚至現行合同法對合同效力都予以否定,另行“創造”判決理由,進行錯誤認定,從而形成了“判非所認”的結果。這是導致業主敗訴的基本原因。立法與司法的漏洞與偏差無法使原本傾斜的利益天平回歸于正義與公平,這使得在前期物業管理協議糾紛處理過程中,形成了開發商與物業管理公司“強者愈強”、業主“弱者愈弱”的局面。正確認識前期物業管理中三方當事人的地位和相互關系,完善措施和對策,用立法和司法的形式重新厘清和解決前期物業管理協議糾紛的諸問題,是解決問題的正確途徑和當務之急。

四、完善前期物業管理協議糾紛的對策

立法應與時俱進,要從現實問題出發,糾正立法缺陷,為優良法治服務。針對前期物業管理協議在立法和司法所存在的局限性,以及存在的實際問題,提出完善立法和司法的相應對策。

(一)立法對策

首先,樹立正確的立法理念。三類前期物業管理協議中,開發商、業主和物業公司”三者之間的關系難以協調,根本原因在于立法指導思想存在偏差。立法者立足于“管理”角度看待前期物業管理協議,認為強者(富人開發商)及其“自行指定”的物業管理人是管理者,業主是被管理者。這是錯誤的立法理念。必須從立法上糾正立法指導思想的偏差,由“管理”向“服務”轉變,注重對弱勢群體合法利益的保護,并向弱勢群體實施一定程度的傾斜保護,這才是正確的立法理念。其次,在正確的立法理念指導下,對不同的前期物業管理協議進行立法修正。具體說來,三類前期物業管理協議存在的共同問題是,只有兩方合同關系,而未涉及第三方,即開發商、業主和物業公司三者之間缺乏有效溝通和協調。對此,應規定,在兩方合同關系中必須涉及第三方。為保證實踐的操作性,規定該兩方合同關系的前期物業管理協議,必須送到第三方征求意見,在一定期限(如一周時間)內不回復視為知情并已經備案。這樣,一旦發生前期物業管理協議糾紛時,第三方就不能逃避應當承擔的責任;特別要加重強者開發商的責任和注意義務。再次,修改《物業管理條例》第25條規定中不明確、不確定的內容。《物業管理條例》第25條規定中,應將“前期物業管理協議作為業主與開發商簽訂的《商品房買賣合同》的組成部分”修改為“前期物業管理協議作為業主與開發商簽訂的《商品房買賣合同》的組成部分,對第三方開發商具有法律約束力。其他前期物業管理協議,開發商和物業公司負有告知業主的義務,并且賦予業主參與和監督的權利。否則必須承擔不告知的法律后果。”如此一來,可實現開發商、業主和物業公司三者間的利益協調,同時實現對業主知情權、監督權等權利的全面保護。

(二)司法對策

依法辦案的中國法官,如果前期物業管理協議糾紛的立法對策已經完善,司法對策顯然比較容易。然而,由于中國立法機關先天不足,完善立法往往極其緩慢,法官只能根據存在立法不明確或漏洞與偏差的現行法律做出司法決策。因此,在前期物業管理協議糾紛的立法對策未完成前,應當完善前期物業管理協議糾紛的司法對策。其一,法官須樹立向業主傾斜保護的正確司法理念。司法機關要糾正立法指導思想存在偏差,就必須樹立向業主傾斜保護的司法理念。在發生前期物業管理協議糾紛時,應以向業主傾斜保護正確的司法理念為指導,進行司法思維和判斷。其二,三類前期物業管理協議都是格式合同,該合同都是占據優勢的開發商及其“自行指定”的物業管理人提供的。那么,據《合同法》有關格式合同的規定,司法機關應當做出對提供格式合同的開發商及其“自行指定”的物業管理人的不利思維和判斷,傾斜保護業主的合法利益。特別是,如協議中存在的對業主有利的條款,司法機關更應做出對業主有利的判決。分析前文案例,二審方案錯誤主要在于,辦案法官沒有樹立向業主傾斜保護的正確司法理念。既然承認了“前期協議”是業主與開發商簽訂的《商品房買賣合同》的組成部分,則其民事行為的法律后果應當由開發商承擔。即承認業主先行交納0•5%的費用符合合同約定,無需節外生枝地做出另一個矛盾的思維:“并非確定只交納0•5%,不足部分由開發商交納沒有事實依據,也沒有合同和法律依據。”司法機關只需做出確認之訴,確認原告“入伙時先行交納0•5%”是有效的,對合同和法律沒有規定不足部分由誰交納的問題無須做出認定,如果要認定,就應當做出對提供格式合同的開發商及其“自行指定”的物業管理人的不利思維和判斷,傾斜保護業主的利益。顯然,不足部分由開發商交納合理合法。或者說,本案符合某市房管局給被告的“批復”和某市政府2004年10月13日第(2005)45號《關于在商品買賣合同中明確物業專項維修資金繳交約定的通知》。即根據某市政府“硬性”規定,“1997年1月1日至2003年8月31日前辦理的《商品房預售許可證》的住宅物業維修基金,由開發商按建設總投資額2%交納給付,但買賣合同中已約定由業主交納后不足部分開發商按規定金額補足”。2004年4月19日,好美家公司同李某簽訂的《商品房買賣合同》應適用當地市政府2004年10月13日的如上規定,本案的全部維修基金應由開發商交納。由于開發商在買賣合同中提供了第16條的格式條款加上霸王條款,業主被迫交了0•5%,不足部分的1•5%理應當按政府的硬性規定由開發商補足。